The portrait right



1. 초상권의 의의

The meaning of the portrait right


사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 갖는다.

Everybody has a right not to be photographed or described in paintings or publicized or used for economic purposes regarding his or her face and other physical traits that enables to discern him or her under the general understanding of the society.


2. 초상권의 법적 성질

The legal nature of the portrait right


초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다.

The portrait right is a constitutional right guaranteed by the first sentence of Article 10 of our Constitution.


3. 초상권의 내용

The content of  the portrait right


(1) 헌법 제10조는 헌법 제17조와 함께 사생활의 비밀과 자유를 보장한다.

Along with Article 17 of the Constitution, Article 10 of the Constitution guarantees secrecy and freedom of privacy.


(2) 개인은 사생활 활동이 타인으로부터 침해되거나 사생활이 함부로 공개되지 아니할 소극적인 권리 뿐만 아니라, 오늘날 고도로 정보화된 현대사회에서 자신에 대한 정보를 자율적으로 통제할 수 있는 적극적인 권리를 갖는다.

An individual has not only a passive right not to have his private activity infringed by others or have his privacy get publicized, but also an active right to control his information autonomously in highly information oriented modern society.

 

4. 초상권 또는 사생활의 비밀과 자유의 침해행위의 위법성 판단 기준

The criteria for determining illegality of infringement upon portrait rights as well as secrecy and freedom of privacy of portrait rights infringement, or secrecy and freedom of privacy


(1) 초상권 침해가 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로는 정당화되지 않는다.

Unreasonable infringement of portrait rights is not be justified for the sole reason that it was conducted in a public place or for the purpose of collecting evidences for a civil litigation.


(2) 소송당사자는 먼저 자신의 법테두리 안에서 증거를 수집해야 함은 물론, 이를 넘어서는 증거수집은 법적인 절차에 따라 해야 하며 스스로 타인의 법영역을 무단으로 침범하여 증거를 수집하는 것은 허용되지 않기 때문이다.

It is because parties in a lawsuit should first collect evidences within their own legal boundaries, and collection of evidences beyond it should be conducted according to legal procedure, and they are not allowed to collect evidences in infringement into others'legal areas by themselves


(3) 초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 위 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다.

Where there are thus conflicting interests in different directions on activities of violating portrait rights, and secrecy and freedom of privacy, the final determination of illegality of the infringing act is to be made by balancing of interests in a comprehensive consideration of the circumstances in a concrete case.


(4) 이러한 이익형량과정에서, ⓐ 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있다.

In this process of balancing of interests, the considerations belonging to the area of infringing act include the content and gravity of the interests pursued by infringing act, the necessity and effectiveness of infringing act, the supplementary nature and urgency of the infringing act, reasonableness of the method of infringement.

ⓑ 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다.

The considerations belonging to the area of infringed interests include the content and gravity of the infringed legal interests, the degree of damage suffered by the infringing act, the protection value of the infringed interests.


5. 초상권 침해의 법적 효과

The legal effect of unreasonable infringement of portrait rights


초상권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성한다.

Unreasonable infringement of portrait rights, and secrecy and freedom of privacy constitutes a tort.




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The meaning of "obscenity" in point of law



(1) 법적으로 ‘음란’이란, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다.

"Obscenity" in point of law refers to being against the sexual morality by causing sexual excitement and inciting a normal sense of sexual shame through stimulating an ordinary person's sexual desire.


(2) 표현물의 음란 여부는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등과 묘사·서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여 판단한다.

In judging whether a work of expression is obscene or not, many aspects are considered including the intensity and the method of sexually explicit and detailed descriptions and depictions, the importance and the amount of such descriptions and depictions for the entire work, relatedness of the expressed ideas to the descriptions and depictions, the degree of reduction of the sexual stimulation due to the story and the development of the work or its artistic aspect or idea, and if it usually raises the sensual interest of the viewers who view it as a wholeness.


(3) 그리고, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가한다.

And it is not evaluated by the subjective intention of the producer but by the sound common sense of the era in an objective and normative way from the viewpoint of the ordinary people.





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The elements required to acknowledge lawfulness of voluntary accompaniment



(1) 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있다.

Article 199 Paragraph (1) of the Criminal Procedure Act stipulates that "Necessary examinations may be made in order to achieve the purpose of an investigation: Provided, That compulsory measures shall be taken only where otherwise provided in this Act to the least extent necessary." which explicitly provide the principle of investigation with the voluntary cooperation.


(2) 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 된다.

An investigating officer's accompanying of a suspect to an investigative office etc. in the form of obtaining the party's consent within the process of investigation will, in reality, restrict the other party's freedom of body, and thus put him in a state similar to a de facto arrest.  


(3) 그러나, 영장에 의하지 않고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않는다.

However, it is not conducted through a warrant and there is no other way to restrain such forceful accompanying, and therefore there is no guarantee of voluntariness, not only institutionally but also in reality.


(4) 게다가, 아직 정식의 체포·구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포ㆍ구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다.

Moreover, various devices to guarantee rights provided by the Constitution and the Criminal Procedure Act to an arrested or detained suspect are not offered, on the ground that it is conducted before the official arrest or detainment stage. Thus, there is a high possibility of running against the principles of the Criminal Procedure Act.


(5) 따라서, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 임의동행의 적법성이 인정된다.

Therefore, it is appropriate to acknowledge its legality only in such limited cases that it is clearly proved that the accompanying was performed solely pursuant to the suspect’s voluntary will, such that the investigating officer informed the suspect of the possibility of refusing the accompanying before the accompanying took place, or that it is proved by objective circumstances that the accompanied suspect may freely leave the accompanied place at any time.


(6) 형사소송법 제200조 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피의자에 대하여 임의적 출석을 요구할 수는 있겠으나, 그 경우에도 수사관이 단순히 출석을 요구함에 그치지 않고 일정 장소로의 동행을 요구하여 실행하는 경우에도 같은 법리가 적용된다.

A public prosecutor or a judicial police officer may request a suspect a voluntary report in accordance with Article 200 Paragraph (1) of the Criminal Procedure Act, but in even such cases, if the investigating officer does not stop at simply requesting to report but requests the suspect to be accompanied to a certain place and execute such request, the same legal reasoning apply.


(7) 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 소정의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에는 역시 같은 법리가 적용된다.

The same legal principles also apply to a demand to accompany for questionings conducted as part of police activities for administrative reasons provided in Article 3 Paragraph (1) of the Performance of Duties by Police Officers Act, if the request leads to investigation regulated by the Criminal Procedure Act.





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The case where the divorce claim may be made by the spouse who is mainly responsible



(1) 원칙적으로, 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없다.

In principle, a spouse who is mainly responsible for the failure of the marital life can't claim a divorce on the ground of such failure.


(2) 그러나, 상대방이 혼인파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않을 뿐이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다.

However, a divorce claim by the responsible spouse is exceptionally accepted when there are special circumstances such that the other spouse is not accepting the divorce clam out of obstinacy or retaliatory sentiment, while it is objectively obvious that the latter has no intent to continue the marriage after the failure.





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The principle of the prohibition of disadvantageous alteration



(1) 불이익변경금지의 원칙은 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지 받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙으로서, 이는 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 취지이다.

The principle of prohibition of disadvantageous alteration is that the appellate court should not render severer punishment than punishment imposed or noticed previously for the same criminal fact at higher court or formal procedure in lieu of a summary order filed by the defendant or for the defendant in order to guarantee the defendant's right of appeal or a right of demanding formal trial in lieu of a summary order.


(2) 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단한다.

The severity of punishment under the criminal law should be a criterion for disadvantageous alteration and it should be determined based on whether the defendant is placed practically in a more disadvantageous position, considering the sentence in its entirety as to concurrent punishment, additional punishment, probation, total number of days of pre-trial detention, and detention in a work house, etc.





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Abortion



(1) ⓐ 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립한다.

The crime of abortion is established when a fetus is artificially expelled from the mother's body before the due date, or when the fetus is killed inside the mother's body.

ⓑ 그 결과 태아가 사망했는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다.

Whether the fetus is dead or not as a result of such an act does not affect the establishment of the crime of abortion.


(2) 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 '임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우'라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다.

One of the cases where artificial termination of pregnancy is permitted, as stipulated in Article 14 Paragraph 1 (5) of the Mother and Child Health Act is "a case where the maintenance of pregnancy is or has a possibility of significantly damaging the health of the mother for medical reasons." This refers to a case where the maintenance of pregnancy is causing significant danger to the life and the health of the mother, so it is acknowledged that artificial termination of pregnancy is indispensable, just to save the life and the health of the mother.


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The criteria for determining whether a person is a worker under the Labor Standards Act



(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다.

Whether a person is a worker under the Labor Standards Act must be judged by whether the person actually offers work to a business or workplace in a subordinate relationship for the purpose of earning wages, not by whether he signed an employment agreement or a contractor agreement.


(2) 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

Whether there is a subordinate relationship must be judged comprehensively by looking at various economic and social factors, including whether the employer determines what needs to be done, and commands and supervises the process of work along with the application of employment regulations or human resource regulations; whether the employer determines work-hours and work-places and the worker is bound to follow them; whether the worker is allowed to operate a business independently by possessing supplies, raw materials or work tools, or by hiring a third party; whether the worker takes on the risks of creating profits and incurring losses; whether the salary is the payment for the labor itself; whether there is a determined basic pay or a fixed pay; whether labor income tax is withheld; whether the labor relationship is continual; whether the labor is provided exclusively for the employer; and whether the status of a worker is recognized in accordance with the Acts and subordinate statutes concerning the social security system.


(3) 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

However, since whether there is a determined basic pay or a fixed pay, whether the labor income tax is withheld, and whether the status of a worker is recognized in relation to the social security system might be arbitrarily controlled by the employer, taking advantage of his economically superior status, worker status shall not be easily denied only because the above criteria are not met.





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교회의 분열과 재산관계 : 신서교회 사건



1. 사건의 개요 Summing-up


(1) 기독교대한성결교회 A교회(원고)는 기독교대한성결교회 소속의 지교회이고 B는 담임목사였다.

Church A(the Plaintiff), a Korea Evangelical Holiness Church, is a branch church of the Korea Evangelical Holiness Church, and 'B' was the reverend.

 

(2) B는 당회 구성원인 장로들과 갈등을 빚자 임의로 기획위원회를 조직하여 교회를 운영하였고 이로 인하여 소속 교단의 징계재판을 받을 지경에 되었다.

'B' had frictions with presbyters and arbitrarily organized a planning committee and operated the church, which caused the religious order to prepare a disciplinary measure.

 

(3) B는 2001. 8. 26. 지지교인들을 모아 소속 교단을 탈퇴하여 독립교회를 설립하되 명칭을 C 교회(피고)로 하기로 결의했다.

'B' left his religious order with his followers on August 26, 2001 and decided to establish an independent church and name it with the name of 'C'(the defendant).

 

(4) 그런데, 2001. 8. 26.자 교인총회가 총회소집통지 등 소집절차에 있어서 소속 교단 헌법 등에 정하여진 요건을 준수하였다거나 결의권자의 2/3 이상이 동의한 증거는 없다.

But, there is no evidence to recognize that the procedure of convening the general assembly on August 26, 2001 followed the requirements stipulated in the constitution of the order such as the notice of convening a general assembly, or that 2/3 or more of the people with voting rights agreed.

 

(5) 기독교대한성결교회 강서지방회는 2001. 10. 11. B에 대하여 면직판결을 하고 후임목사로 D를 파송하였다.

The Kang Seo Chapter of the Korea Evangelical Holiness Church removed the reverend on October 11, 2001 and dispatched his replacement 'D'.

 

(6) C 교회는 2001. 11. 21. 기독교대한성결교회 A교회 명의로 등기되어 있던 교회 건물 및 대지 등에 관하여, 실제로는 C 교회가 매수한 적이 없음에도 위 교회 당회의 결의서 등 관련 서류를 임의로 작성하여 C 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

'C', even though it never purchased the church building and the land registered in the name of Church X of the Korea Evangelical Holiness Church, arbitrarily prepared relevant documents through a resolution on November 21, 2001 and completed the registration of title transfer in its name.

 

(7) D와 3명의 장로는 당회를 개최하여 소속 기독교대한성결교회 헌법에 정해진 바에 따라 2001. 12. 2. 소제기를 결의하고, 교회재산에 관한 C 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소를 제기했다.

'D' and three presbyters decided to bring a lawsuit on December 2, 2001 at an assembly in accordance with the constitution of the Korean Evangelical Holiness Church, 'A' claimed the cancellation of registration in the name of 'C' on the properties.

 

2. 원심의 판결 The Judgment of the court below

 

(1) 교회의 분열도 인정되며, 분열시의 재산관계는 분열 당시 교인들의 총유(또는 합유)이다.

Churches are permitted to be separated and that the properties of the separated church can be collectively owned by the members of the time of separation.

 

(2) 종전 교회는 B를 당회장으로 하는 C 교회와 잔류 교인들로 구성된 A 교회로 분열되었다.

The previous church was divided into 'C'  and 'A' which is composed of the remaining members.

 

(3) 총유권자인 분열 당시 교인들의 총회 결의가 존재하지 않으므로 분열 후의 A 교회가 종전 교회의 총회 재산에 대한 등기말소를 청구할 수 없다.

'A' after the division cannot claim the cancellation of registration on the properties of the previous church because the general assembly resolution of the members at the time of division does not exist.

 

3. 대법원의 판결 The Judgment of the Supreme court

 

(1) 우리 민법은 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 않는다.

The Civil Code recognizes the withdrawal from or dissolution of an incorporated association, but it does not recognize the separation of an incorporated association in the way that the members of an incorporated association are divided into two incorporated associations, which independently exist while still owning the properties that were owned by the previous incorporated association.

 

(2) 따라서 그 법리는 법인 아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용되며, 법인 아닌 사단의 구성원들의 집단적 탈퇴로써 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전 사단의 재산이 분열된 각 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다.

Therefore, the legal reasoning applies to an association which is not a juristic person as well, and it is not permitted that an association is divided into two due to a group withdrawal from an association which is not a juristic person and that the properties of the association before the separation result in belonging collectively to each member of the separated associations.

 

(3) A 교회는 기독교대한성결교회 교단에 소속된 지교회인데, B가 지지 교인들 일부를 이끌고 소속 교단을 탈퇴하여 독립교회를 설립했어도, 특별한 사정이 없는 한 이는 일부 교인들이 집단적으로 종전 교회를 이탈한 것에 불과하다.

As 'A' is a branch church that belongs to the order of the Korea Evangelical Holiness Church, even though the reverend led some of his followers to leave the order and established an independent church, unless there is a special ground for exception, this is merely a group breakaway of some members from the previous church.

 

(4) 위 교단 소속으로 잔류하기를 원하는 교인들로 구성되고 교단이 파송한 D 목사가 재직하고 있는 A 교회가 종전 교회로서의 동일성을 유지하면서 존속하는 교회다.

'A', composed of the members who want to remain under the above religious order and is led by the reverend 'D' dispatched from the religious order is the church that remains while maintaining its consistency.

 

(5) 따라서, 소속 기독교대한성결교회 헌법에 정하여진 바에 따라 2001. 12. 2. D 와 3명의 장로가 참석한 당회에서 소제기를 결의한 것은 적법하다.

Thus, 'D' and three presbyters decided to bring a lawsuit on December 2, 2001 at an assembly in accordance with the constitution of the Korean Evangelical Holiness Church, 'A' should have been recognized as the previous church and it should have been recognized that a legitimate general assembly procedure was followed concerning bringing a lawsuit.




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The privileges and immunities of National Assembly member



1. 면책특권의 의의

The meaning of the privileges and immunities


(1) 헌법 제45조는 “국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.”고 규정하여 국회의원의 면책특권을 인정하고 있다.

Article 45 of the Constitution, in stipulating that "A member of the National Assembly shall not be accountable outside the National Assembly for the remarks and votes that he conducts at the National Assembly as part of his duties," recognizes an immunity from liability for speech in the National Assembly.


(2) 국회의원의 면책특권은 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데 그 취지가 있다.

The goal and purpose of the National Assembly member's privileges and immunities are to guarantee that a member of the National Assembly, as a representative of the citizens of this country, may freely speak and vote in the National Assembly in order that the National Assembly may properly exercise its authority, such as in the making of legislation and the management of national affairs, as so endowed in accordance with the Constitution, and to ensure the smooth performance of its functions.


2. 국회의원의 직무상 발언과 관련한 면책특권의 범위

The scope of such as it relates to speech uttered while performing official duties


(1) 면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언 내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 될 수 없다.

Considering the goal and purpose of the speech privilege, if a remark is obviously not related on its face to a member's duties, or a remark is made in consciousness of its falsity in order to defame others, it is not protected under the speech privilege as a member of the National Assembly.


(2) 그러나, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못했다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다.

But if a member did not recognize that the remark was false, even though there may have been insufficient grounds to believe the truth of his remarks, or an investigation to ascertain such truth has yet to be made, the remark is protected under the speech privilege, as long as it was made as part of the performance of duties.





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The purport of providing "mistake of law" in Article 16 of the Criminal Act



(1) 형법 제16조는 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정한다.

Article 16 of the Criminal Act stipulates, "When a person commits a crime not knowing that his act constitutes a crime under existing Acts and subordinate statutes, he shall not be punishable if the misunderstanding is based on reasonable grounds."


(2) 이것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.

This does not refer to simple ignorance of the law, but purports not to punish a person when he knows that his act constitutes a crime under general circumstances but misunderstands that in his specific case it does not constitute a crime because it is permitted by laws and regulations, and such misunderstanding has a justifiable reason.





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A right to reputation as part of personality rights



(1) 명예는 생명, 신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리다.

Reputation, along with life and body, constitutes a very significant legally protected interest and a right to reputation as part of rights of personality has a nature of exclusiveness as in the case of right in rem.


(2) 따라서, 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상(민법 제751조) 또는 명예회복을 위한 처분(민법 제764조)을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다.

For those reasons, a person, whose reputation, i.e., an objective social evaluation as to personal values such as character, virtue, fame, and credibility, etc., is unlawfully infringed upon, may seek a prohibition of infringement against a violator in order to exclude a current or anticipated infringement, based upon a right to reputation as part of personality rights, in addition to seeking compensation for damage (Article 751 of the Civil Code) or injunction to restore one's reputation (Article 764 of the Civil Code).


(3) 그러나 언론·출판 등의 표현행위에 의하여 명예의 침해를 초래하는 경우에는 인격권으로서의 개인의 명예보호와 표현의 자유가 충돌하고 그 조정이 필요하므로 어떠한 경우에 인격권의 침해행위로서 이를 규제할 수 있는지에 관하여는 헌법상 신중한 고려가 필요하다.

However, in the case where expressive acts by speech and press, etc. cause an injury to one's reputation, a careful consideration is required in considering under what circumstances they may be restricted in regard of infringement upon personality rights, because the protection of personal reputation as part of personality rights conflicts with the freedom of expression and thus, the need for their coordination arises.





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The validity of a preceding confession



(1) 당사자가 변론에서 상대방이 주장하기도 전에 스스로 자신에게 불이익한 사실을 진술하는 경우, 상대방이 이를 명시적으로 원용하거나 그 진술과 일치되는 진술을 하게 되면 재판상 자백이 성립된다.

In case where one party states a fact unfavorable to himself/herself at the hearing before the other party alleges it, if the other party invokes it explicitly or makes the corresponding statement, a confession within litigation is established.


(2) 따라서,법원은 그 자백에 구속되어 이에 저촉되는 사실은 인정할 수 없다.

Thus, the court is bound by the confession and therefore may not find facts inconsistent with the confession.




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Abortion and Homicide



1. 사안의 개요 Summing-up


(1) 산부인과 의사인 피고인 'D'는 임신 28주 상태인 'N-1'에 대하여 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 했다.

'D', an obstetrician, conducted abortion on 'N-1', who was 28 weeks pregnant, by means of labor induction with medicine


(2) 그런데, 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하게 되었다.

But that the fetus somehow survived and was born as a premature baby.


(3) 이에 'D'는 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망케 했다.

Then 'D' injected the baby with potassium chloride to put the baby to death.


(4) 검사는 업무상촉탁낙태죄와 살인죄 혐의로 'D'를 기소했다.

'D' was indicted on charges of Abortion Requested in Business and Homicide.


(5) 'D'는 태아의 내장과 심장에 이상이 있었기 때문에 낙태시술은 인공임신중절수술이 허용되는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 '임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우'에 해당한다고 주장했다.

'D' argued that there are abnormal conditions on the bowels and the heart of the fetuses, his act of abortion is one of the cases where artificial termination of pregnancy is permitted, as stipulated in Article 14 Paragraph 1 (5) of the Mother and Child Health Act is "a case Where the maintenance of pregnancy severely injures or might injure the health of the pregnant woman for health or medical reasons."


(6) 'D'는 살아서 출생한 미숙아는 정상적으로 생존할 확률이 적기 때문에 어쩔 수 없이 염화칼륨을 주입한 것이며 미숙아를 고의로 살해할 의도는 없었다고 주장했다.

And 'D' argued that since the chances are low for the premature baby who was born alive to survive normally, he was obliged to inject the baby with potassium chloride without criminal intent to murder.



2. 대법원의 판결 The Judgment of the Supreme court


(1) ⓐ 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립한다.

The crime of abortion is established when a fetus is artificially expelled from the mother's body before the due date, or when the fetus is killed inside the mother's body.

ⓑ 그 결과 태아가 사망했는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다.

Whether the fetus is dead or not as a result of such an act does not affect the establishment of the crime of abortion.


(2) 살아서 출생한 미숙아에게 'D'가 염화칼륨을 주입한 행위는 낙태를 완성하기 위한 행위에 불과한 것이 아니다.

D's act of injecting the premature baby who was born alive with potassium chloride cannot be deemed to be a mere act of completing abortion.


(3) 인공임신중절수술이 허용되는 경우의 하나인 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 '임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우'라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말한다.

One of the cases where artificial termination of pregnancy is permitted, as stipulated in Article 14 Paragraph 1 (5) of the Mother and Child Health Act is "a case where the maintenance of pregnancy is or has a possibility of significantly damaging the health of the mother for medical reasons." This refers to a case where the maintenance of pregnancy is causing significant danger to the life and the health of the mother, so it is acknowledged that artificial termination of pregnancy is indispensable, just to save the life and the health of the mother.


(4) 'D'의 주장과 같이 태아의 내장, 심장 등에 이상이 있었다는 사유는 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정의 사유에 해당하지 않는다.

Even if there are abnormal conditions on the bowels and the heart of the fetuses as argued by 'D', the above situation is not sufficient to deem that there existed reasons stipulated in Article 14 Paragraph 1 (5) of the Mother and Child Health Act.


(5) 살아서 출생한 미숙아가 정상적으로 생존할 확률이 적다고 해도 그 상태에 대한 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 미숙아를 사망에 이르게 한 'D'에게는 미숙아를 살해하려는 범의도 있었다.

Even if the chances are low for the premature baby who was born alive to survive normally, as long as 'D' positively injected the baby with potassium chloride to put the baby to death without verifying the baby's condition or conducting minimal medical acts, his criminal intent to murder the baby is recognized.



[관련글] 낙태죄

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Criteria for determining whether young children's testimony is admissible



(1) 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이다.

Admissibility of a witness' testimony depends upon his/her mental capacity to state his/her experiences pursuant to his/her memory.


(2) 유아의 증언능력 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다.

So the admissibility of young child's testimony should be decided not only by age, but also by his/her individual and specific intellectual level, after examining the contents of the testimony and the child’s attitudes during the testimony and determining whether facts of past experiences lie within the scope of things that can be understood or judged by the child.





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The consolation money for mental harms caused by the invasion on a person's property right



(1) 일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우, 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 한다.

Mental suffering is generally deemed as being compensated compensable for damages for the loss of property where a person's property right is invaded by a tort.


(2) 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면, 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 청구할 수 있다.

Where mental suffering occurs which cannot be compensated by recovery of property losses, the situation must be a special circumstance and the injured could claim consolation money for such losses only if the offender knew or would have known of such special circumstances.





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The repudiation of a contract without justifiable reasons in the middle of negotiation




(1) 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유 원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다.

In a case where a party in negotiations triggers reasonable expectation of, or reliance on, the ultimate formation of contract, and the other party relies on the first party's representations, if the first party thereafter refuses to enter into a contract without justifiable reasons, and as a result, the other party suffers a loss, the first party's action exceeds the ordinary boundary of the freedom of contract and constitutes a tortious act by breaching the principle of trust and good faith.


(2) 그러한 불법행위로 인한 손해는 일방이 신의에 반하여 상당한 이유 없이 계약교섭을 파기함으로써 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해로서 계약이 유효하게 체결된다고 믿었던 것에 의하여 입었던 손해 즉 신뢰손해에 한정된다.

Loss by such a tortious act is incurred by detrimental reliance of the party who believed in the ultimate formation of the contract and the measure of recovery for breach may be limited by the extent of detrimental reliance, which had resulted from the belief that the contract would be validly formed.


(3) 이 신뢰손해란 예컨대, 그 계약의 성립을 기대하고 지출한 계약준비비용과 같이 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 않았을 비용 상당의 손해를 말한다.

Loss by detrimental reliance includes such items as expenses incurred in the course of preparations for a contract, which a party would not have ordinarily spent without such reliance.


(4) 아직 계약체결에 관한 확고한 신뢰가 부여되기 이전 상태에서 계약교섭의 당사자가 계약체결이 좌절되더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 지출한 비용, 예컨대 경쟁입찰에 참가하기 위하여 지출한 제안서, 견적서 작성비용 등은 여기에 포함되지 않는다.

However, expenses such as costs for drafting the proposal or estimate for the purposes of bidding, expended before the reliance on the formation of contract, which a negotiating party was willing to pay even if the contract was frustrated, shall not be recognized as a loss that can be recovered.


(5) 한편 그 침해행위와 피해법익의 유형에 따라서는 계약교섭의 파기로 인한 불법행위가 인격적 법익을 침해함으로써 상대방에게 정신적 고통을 초래하였다고 인정되는 경우라면 그러한 정신적 고통에 대한 손해에 대하여는 별도로 배상을 구할 수 있다.

On the other hand, It is acknowledged that a tortious act of terminating contractual negotiation impaired personal legal interests and caused mental distress to the other party, depending on the types of the tortious act and injured legal interests as the case may be, recovery may be sought for the compensation of the injury sustained due to such emotional distress.






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The mental illness of a spouse and a cause for judicial divorce



(1) 가정은 단순히 부부만의 공동체에 지나지 않는 것이 아니고 그 자녀 등 모든 구성원의 공동생활을 보호하는 기능을 갖는다.

Family is not merely a community of the married couple, but it also protects  the life of other cohabiting members such as children, etc.


(2) 부부 중 일방이 불치의 정신병에 이환되었고, 그 질환이 단순히 애정과 정성으로 간호되거나 예후가 예측될 수 있는 것이 아니고 그 가정의 구성원 전체에게 끊임없는 정신적·육체적 희생을 요구하는 것이며, 경제적 형편에 비추어 많은 재정적 지출을 요하고 그로 인한 다른 가족들의 고통이 언제 끝날지 모르는 상태에 이르렀다면, 온 가족이 헤어날 수 없는 고통을 받더라도 타방 배우자는 배우자 간의 애정에 터잡은 의무에 따라 한정 없이 참고 살아가라고 강요할 수는 없다.

If one spouse develops an incurable mental disease which defies affectionate and committed care or without any prognosis for a cure, and care for such disease demands endless mental or physical sacrifice on the part of the whole family members, and the hardship inflicted upon the family members has no end in sight due to the enormous financial burden in relative to their financial situation, the spouse of the ill patient cannot be forced to endure the marriage endlessly just on the ground of a spousal duty of love and care regardless of the severity of agonies suffered by other family members.


(3) 따라서, 이러한 경우는 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다.

Therefore, the aforesaid situation constitutes one of the causes for judicial divorce, pursuant to Article 840 Item 6 of the Civil Act.


(4) 그러나, 현재 부부의 일방이 정신병적 증세를 보여 혼인관계를 유지하는 데 어려움이 있다고 하더라도 그 증상이 가벼운 정도에 그치는 경우라든가, 회복이 가능한 경우인 때에는 그 상대방 배우자는 사랑과 희생으로 그 병의 치료를 위하여 진력을 다하여야 할 의무가 있다.

However, even if one party of the married couple shows symptoms of mental illness and poses hardship for continuation of the marriage at the moment, the other spouse has a duty to devote his or her utmost efforts to the recovery of the ill spouse with care and sacrifice as long as it is possible to cure the disease or its symptoms are not too serious to bear.


(5) 이러한 노력을 제대로 하여 보지 않고 정신병 증세로 인하여 혼인관계를 계속하기 어렵다고 주장하여 곧 이혼청구를 할 수는 없다.

The other spouse should not be allowed to demand a divorce promptly based on the allegation that the marital relation cannot be continued due to the symptoms of mental illness without even trying to make serious efforts for the recovery of the spouse.





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The meaning of entrapment



(1) 함정수사란 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말한다.

Entrapment is a way of investigating where the investigative authority, utilizing fraud and undue persuasion, incites people who have no criminal intention originally, to commit a crime, resulting in the arrest of the criminal.


(2) 따라서, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우는 함정수사가 아니다. 

Thus, only providing a person, who has already a criminal intention, an opportunity to commit a crime or making it easier is not entrapment.





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Juristic Acts Contrary to Social Order



민법 제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

Civil Act Article 103 (Juristic Acts Contrary to Social Order) A juristic act which has for its object such matters as are contrary to good morals and other social order shall be null and void.



민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 ⓐ 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, ⓑ 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우, ⓒ 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우도 포함한다.

Juristic act contrary to social order rendered as null and void under Article 103 of the Civil Code includes ⓐ not only acts whose rights and obligations contravene good morals and other social order, ⓑ but also acts which contravene social order because of its nature of being contrary to social order, arising from their mandatory implementation by law, or its combination with motive which is contrary to social order, ⓒ and acts whose the motive, expressed or known to the other party, is contrary to social order.





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A prior restraint against expressive acts such as speech and press, etc.



(1) 표현행위에 대한 사전억제는 표현의 자유를 보장하고 검열을 금지하는 헌법 제21조 제2항의 취지에 비추어 엄격하고 명확한 요건을 갖춘 경우에만 허용된다.

A prior restraint against expressive acts shall be granted only where strict and clear requirements are satisfied in the light of the purport of Article 21 Paragraph (2) of the Constitution which guarantees the freedom of expression and prohibits censorship.


(2) 출판물에 대한 발행·판매 등의 금지는 표현행위에 대한 사전억제에 해당한다.

The prohibition of the publication, sale, etc. of printed materials constitutes the aforementioned prior restraint against expressive acts.


(3) ⓐ 표현행위에 대한 사전금지는 원칙적으로 허용되어서는 안된다.

The prior restraint against expressive acts shall not be permitted in principle.

ⓑ 다만 표현내용이 진실이 아니거나, 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는 그와 같은 표현행위는 그 가치가 피해자의 명예에 우월하지 아니하는 것이 명백하고, 또 그에 대한 유효적절한 구제수단으로서 금지의 필요성이 인정된다.

However, if the contents are untrue or they are not done solely for public interests, and there are concerns that the acts may cause substantial and conspicuously irreparable harm to the victim, then the value of such expressive acts clearly does not prevail over the victim's reputation and therefore, the necessity for prohibition is recognized as an effective and proper measure coping with the situation.

ⓒ 따라서, 이러한 실체적인 요건을 갖춘 때에 한하여 예외적으로 사전금지가 허용된다.

Therefore, only in circumstances where the aforementioned substantive elements are satisfied, a prior restraint shall be permitted exceptionally.


(4) ⓐ 사전금지를 명하는 가처분은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 해당하므로 그 심리절차에서 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 표현내용의 진실성 등의 주장·입증의 기회를 주어야 한다.

Because a provisional injunction ordering a prior restraint constitutes such provisional injunction for fixing a tentative status, a hearing date or interrogation date where the obligor may attend should in principle be open so as to give the obligor an opportunity to allege and prove the truth of the expressed contents.

ⓑ 다만, 기일을 열어 심리하면 가처분을 신청한 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 그와 같은 절차를 거치지 아니하고 가처분 결정을 할 수 있다(민사집행법 제304조).

However, in the limited circumstance where holding such a hearing might defeat the purpose of seeking a provisional injunction, it may exceptionally be granted without going through the aforementioned procedure (Article 304 of the Civil Execution Act).

ⓒ 예외적인 사정이 있는지의 여부는 표현행위의 사전억제라고 하는 결과의 중대성에 비추어 일반적인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분보다 더욱 신중하게 판단되어야 한다.

The recognition of such exceptional circumstances must be determined more carefully than in an ordinary provisional injunction for fixing a tentative status in the light of the significance of the result that it will constitute a prior restraint.





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국회의원의 면책특권  (0) 2015.09.26
양심의 자유  (0) 2015.09.19

(Q) 

겨울철 산간지역에 위치한 도로에 강설로 생긴 빙판을 그대로 방치하고 도로상황에 대한 경고나 위험표지판을 설치하지 않은 경우, 영조물관리상 하자가 있는가? (99다54998)

In case of the facts that the ice on the road located in the mountain area was left unattended and that there was no warning or danger sign on the road, are there defects in the road management?


(A) 

ⓐ 도로의 설치·관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단한다.

Defective construction or management of the road should be specifically determined in accordance with the social customs by comprehensively considering various matters such as the road usage condition including location and structure of the road, traffic volume and traffic condition at the time of accident, the original usage purpose, and the location and shape of the physical defect.

ⓑ 영조물인 도로의 경우, 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정적, 인적, 물적 제약 등을 고려하여, 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다. 

In case of a road that is a public structure, a relatively safe condition thereof that expects the users to be rational and orderly, also in consideration of the relationship of the road to other necessary facilities or the financial, personnel and resource restrictions of the party constructing and managing the road, shall be deemed to be sufficient.

ⓒ 강설은 기본적 환경의 하나인 자연현상으로서 그것이 도로교통의 안전을 해치는 위험성의 정도나 그 시기를 예측하기 어렵고 통상 광범위한 지역에 걸쳐 일시에 나타나고 일정한 시간을 경과하면 소멸되는 일과성을 띠는 경우가 많다.

Heavy snow is one of the natural phenomena, which is difficult to forecast its degree or duration of danger to the traffic safety, and in general temporarily appears over a broad area and disappears after a certain lapse of time.

ⓓ 현대의 과학기술의 수준이나 재정사정에 비추어 이로 인하여 발생되는 도로상의 위험에 대처하기 위한 완벽한 방법으로서 도로 자체에 융설 설비를 갖추는 것은 사실상 불가능하고, 가능한 방법으로 인위적으로 제설작업을 하거나 제설제를 살포하는 등의 방법을 택할 수밖다.

In light of the present scientific technology or financial situation, it is impossible in reality to equip a road itself with a snow-melting facility which would be a perfect solution to cope with traffic dangers resulting from the snow. Instead, it is inevitable to take a possible measure such as manually removing the snow or treating the road with chemicals.

ⓔ 그러한 경우에 있어서도 적설지대에 속하는 지역의 도로라든가 최저속도의 제한이 있는 고속도로 등 특수 목적을 갖고 있는 도로가 아닌 일반 보통의 도로까지도 도로관리자에게 완전한 인적, 물적 설비를 갖추고 제설작업을 하여 도로통행상의 위험을 즉시 배제하여 그 안전성을 확보하도록 하는 관리의무를 부과하는 것은 도로의 안전성의 성질에 비추어 적당하지 않다.

Even in that situation, it is inappropriate to require a road manager to restore safety by immediately eliminating traffic risks not only on the roads within the snowdrift zone or special purpose roads such as highways with a minimum speed restriction but also on the regular roads by maintaining perfect personnel and physical resources and by immediately removing the snow.

ⓕ 오히려 그러한 경우의 도로통행의 안전성은 그와 같은 위험에 대면하여 도로를 이용하는 통행자 개개인의 책임으로 확보해야 한다. 

Rather, in such a case, traffic safety should be acquired by individual users who are using the road in the face of such risks.


[관련글] 영조물 설치·관리상의 하자

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Corroborating evidence for confession



(1) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 않더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하다.

As long as a corroborating evidence for the defendant's confession reinforces that the confession is not fabricated, but truthful, such corroborating evidence is sufficient although it does not cover the whole or principal part of the criminal facts.


(2) 그리고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.

And, indirect or circumstantial evidences can be corroborating evidences.




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The freedom of conscience



1. 헌법 제19조 Article 19 of the Constitution


헌법 제19조는 "모든 국민은 양심의 자유를 가진다."고 규정한다.

Article 19 of the Constitution provides that "all citizens shall enjoy freedom of conscience."


2. 양심의 의미 The meaning of conscience


헌법이 보호하고자 하는 양심은 '어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심'을 말한다.

Here the conscience that the Constitution intends to protect is "an acute and concrete conscience that is the powerful and earnest voice of one's heart, the failure to realize which in action upon judging right and wrong of a matter would destroy one's existential value as a person."


3. 양심의 자유의 범위 The extent of the freedom of conscience


양심의 자유에는양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 소극적인 부작위에 의하여 양심상 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유, 즉 양심상 결정에 반하는 행위를 강제 받지 아니할 자유도 함께 포함되어 있다.

The freedom of conscience consists of not only the internal realm of formation and decision of one's conscience, but also the external realm of expressing and realizing one's decision of conscience by means of passive nonperformance, that is to say, a freedom of not being forced to act against one's decision of conscience.


4. 양심의 자유의 법적 성격 The legal nature of the freedom of conscience

 

(1) 양심의 자유는 기본적으로 국가에 대하여, 개인의 양심의 형성 및 실현 과정에 대하여 부당한 법적 강제를 하지 말 것을 요구하는, 소극적인 방어권으로서의 성격을 가진다.

Accordingly, the freedom of conscience has the nature of passive defensive right, in principle, requesting the state not to exert an unjust legal compulsion effecting the process of formation and realization of individual conscience.


(2) 양심형성의 자유와 양심상 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 이를 제한할 수도 그리고 제한할 필요성도 없다는 점에서 절대적 자유이다.

A freedom of formation and decision of conscience is deemed as an absolute freedom that cannot be and need not be limited to the extent that they remain inside the mind.


(3) 그러나, 양심실현의 자유는 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유다.

However, the freedom of the realization of conscience should be realized within the limit of not endangering other constitutional values and legal order of the state, the realization of the freedom of conscience is ultimately a relative freedom which can be limited by law under Article 37(2) of the Constitution if the constitutional legal benefits exist which justify the restriction.


5. 양심의 자유의 제한 Restrictions on the freedom of conscience


(1) 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이다.

The exercise of basic rights, including the freedom of conscience has the general limitation in so far as constitutional basic rights should be exercised within the extent that they enable a communal life with others, in a state community.


(2) 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이 때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있다.

The freedom of the realization of conscience means that passive nonperformance could collide with other benefits of the law and then, could be inevitably accompanied by restrictions.


(3) 따라서, 이 경우에는 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유가 제한받게 되고, 이런 제한이 곧바로 양심의 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 되는 것은 아니다.

Then, the restrictions imposed on the realization of conscience by passive nonperformance do not automatically create an infringement on the fundamental contents of the freedom.





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Destruction of a business item by a tort and the extent of compensation for damages



(1) 불법행위로 영업용 물건이 멸실된 경우, 이를 대체할 다른 물건을 마련하기 위하여 필요한 합리적인 기간 동안 그 물건을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해는 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 그 교환가치와는 별도로 배상해야 한다.

In case where a business item is totally destroyed by a tort, profits which could have been realized by its use during a reasonable period needed for its replacement, i.e., losses from business suspension, constitute usual damages as far as evidence related to such losses is provided and thus, the injured may recover them separately from the replacement costs.


(2) 이는 영업용 물건이 일부 손괴된 경우, 수리를 위하여 필요한 합리적인 기간 동안의 휴업손해와 마찬가지이기 때문이다.

The rationale behind awarding damages for losses from business suspension incurred during a reasonable repair period where a business item is partially destroyed equally applies to the case of total destruction.





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제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

[전문개정 2001.12.29.]


Article 347-2 (Fraud by Use of Computer, etc.)

Any person who acquires any benefits to property or has a third person acquire them, by making any data processed after inputting a false information or improper order, or inputting or altering the data without any authority into the data processor, such as computer, etc., shall be punished by imprisonment for not more than ten years, or a fine not exceeding twenty million won.

[This Article Wholly Amended by Act No. 6543, Dec. 29, 2001]



[Case 1] 권한없이 정보를 입력한 사례 (2002도2363) 

In case of inputting the data without any authority


ⓐ 'D'는 한국신용정보 주식회사의 인터넷사이트에 'N' 명의로 접속하여, 'N'의 신용정보를 조회했다.

After visiting the web site of National Information & Credit Evaluation, Inc. under the name of 'N', 'D' acquired N's credit information.

ⓑ 그리고 'D'는 자신이 마치 'N'인 것처럼 부정발급받은 'N' 명의의 신용카드의 카드번호와 비밀번호 등을 입력하고 그 사용료 2,000원을 지급하도록 부정한 명령을 입력하여 정보처리를 하게 했다.

Then, 'D' inserted the number and password of N's credit card, which was issued to 'D' improperly, and ordered to pay 2,000 Won as a user fee.





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The formation of a contract



1. 청약과 승낙 An offer and acceptance


(1) 계약이 성립하기 위한 법률요건인 청약은 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립하는 구체적·확정적 의사표시여야 한다. 

An offer, which is a legally required element for the formation of a contract, must be specific and unambiguous that its acceptance would result in the formation of a contract.


(2) 따라서 청약은 계약의 내용을 결정할 수 있을 정도의 사항을 포함시키는 것이 필요하다.

Therefore, an offer should at least include terms that are necessary to determine the contract.


2. 의사표시의 객관적 합치 An objective agreement of the parties in their declared intentions


(1) 계약이 성립하려면, 당사자의 서로 대립하는 수개의 의사표시(청약과 승낙)의 객관적 합치가 필요하다.

An objective agreement of the parties in their declared intentions('an offer and acceptance') is required for the formation of a contract.  


(2) 객관적 합치가 있다고 하려면, 당사자의 의사표시에 나타나 있는 사항에 관하여는 모두 일치해야 한다.

For the finding of objective agreement, the parties must mutually assent to all the terms mentioned in their declared intentions.


(3) 계약 내용의 '중요한 점' 및 계약의 객관적 요소는 아니더라도 특히 당사자가 그것에 중대한 의의를 두고 계약성립의 요건으로 할 의사를 표시한 때에는 이에 관하여 합치가 있어야 계약이 적법·유효하게 성립한다.

Where the parties expressed intentions to make a certain term indispensable and recognized it as especially significant for the formation of the contract, even though it constitutes neither "an important term" nor an objective element of a contract, a contract can be duly and validly entered into under the mutual agreement for that purpose.





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Actio de in rem verso



ⓐ 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 된다.

Where the performance of a contract benefited not only the contracting party but also a third party, if the party who performed the contract is entitled, apart from claiming the counter-performance of the contracting party, to claim return of unjust enrichment from that third party concerning the benefit accrued, it would have the effect of shifting the risk of the transaction to the third party.

ⓑ 일반적으로, 계약당사자는 그 위험을 스스로 부담해야 하므로, 수익자인 제3자에 대한 부당이득반환청구를 허용하는 것은 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래한다.

In general, since the contract parties ought to take the risk upon themselves, allowing return of unjust enrichment from a third party concerning the contractual performance would violate the basic principles of contract law.

ⓒ 또한, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 된다.

It would also amount to allowing a preferential claim for the party who carried out such contractual performance compared to other general creditors of the other party to the contract.

ⓓ 그리고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다.

Moreover, the third party may be deprived of the defence which he would have been able to plead against the other party to the contract.

ⓔ 따라서, 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다.

Therefore, the party who performed the contract should not be allowed to claim return of unjust enrichment from the third party who benefited from the contractual performance.



[Case 1] 전용물소권 인정여부(99다66564)

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The principle for interpreting punishment law


(1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안된다.
A punishment provision should be interpreted and applied strictly according to the literal meaning of the words, and broad or analogous interpretation to the detriment of the defendant should be prohibited.

(2) 그러나 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다.
However, a teleological interpretation of the law pursuant to its legislative purpose and legislative history is not excluded in interpreting a criminal provision as long as it does not deviate from the ordinary meaning of legal languages.





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A contract and a claim for a reimbursement of useful expenses



ⓐ 유효한 도급계약에 기해 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인은 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이다.

Where a contractor took hold of a property of a third party pursuant to a contract to repair it and the value of the property is increased as a result of the contractor's repair work, the party who gave the contract for the repair work is nevertheless deemed to possess the property indirectly through the contractor and manage the incurring and payment of expenses for the repair work on his account.

ⓑ 따라서, 소유자에 대한 관계에 있어서 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자는 도급인이다.

Therefore, the party who gave the contract is the one who can claim a reimbursement of useful expenses from the owner of the property under the Civil Code, Article 203.

ⓒ 반면, 수급인은 비용지출자에 해당하지 않는다.

The contractor, on the other hand, is not to be regarded as the one who incurred expenses on behalf of the owner of the property.



[Case 1] 전용물소권 인정여부(99다66564)

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How to claim a recovery of property on the basis of forced heirship



(1) 유류분반환청구권의 행사는 재판상 또는 재판 외에서 상대방에 대한 의사표시의 방법으로 할 수 있다.The claim for recovery of property on the basis of forced heirship can be made either by bringing a lawsuit or by otherwise notifying the opposing party.
(2) 이 경우 그 의사표시는 침해를 받은 유증 또는 증여행위를 지정하여 이에 대한 반환청구의 의사를 표시하면 그것으로 족하다.It need to specify the legacy or the gift which allegedly violates the forced heirship entitlement and ask for recovery of the property thus conveyed.  
(3) 그로 인하여 생긴 목적물의 이전등기청구권이나 인도청구권 등을 행사하는 것과는 달리 그 목적물을 구체적으로 특정하여야 하는 것은 아니다.But, unlike claims for transfer of title or possession of a property resulting from such a recovery, it does not need to specify any particular property.  
(4) 유류분반환청구권의 행사에 의해 반환해야 할 유증 또는 증여의 목적이 된 재산이 타인에게 양도된 경우, 그 양수인이 양도 당시 유류분권리자를 해함을 안 때에는 양수인에 대하여도 그 재산의 반환을 청구할 수 있다.Also, Where the property recoverable under the forced heirship entitlement is transferred to a third party, the claimant can directly demand the return of the property against the transferee only when the transferee was aware that the transfer was detrimental to the claimant.
(5) 반환청구의 의사표시로 민법 제1117조에 정한 소멸시효의 진행은 중단된다.It can suspend the prescription period provided in Article 1117 of the Civil Code.


 

 
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