"통상임금"이란
근로자에게
정기적이고
일률적으로
소정근로 또는 총 근로에 대하여
지급하기로 정한
시간급 금액,
일급 금액,
주급 금액,
월급 금액
또는
도급 금액을 말한다.

- 근로기준법 시행령 제6조 제1항

 

근로자가 특정 시점 전에 퇴직해도
근무일수에 비례하여
정기상여금이 지급되는 경우라면
그 정기상여금은
통상임금에 해당한다.

단체협약 등에서
정기상여금을
특정 시점에 재직 중인 근로자에 한하여
지급한다는 규정을 둔 경우,
그 규정만을 근거로
특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는
정기상여금을 지급하지 않는 취지로 단정할 수 없다.

단체협약이나 취업규칙 등에
정기적·계속적으로
일정 지급률에 따라
정기상여금을 지급하되,
지급기일 전에
근로자가 퇴직한 경우에 관한 지급조건에 대해서는
특별히 정하지 않았다면,
이미 근무한 기간에 비례하는 만큼의 정기상여금에 대해서는
근로의 대가로서 청구할 수 있다.

[사안]

甲사와 乙노조 사이에 체결된 단체협약에는
‘약정 통상급의 600% 상여금을 지급하되,
상여금 지급일 전에 입사, 복직, 휴직하는 사람의 상여금은
일할 계산한다’라고 되어 있다.

甲사의 취업규칙에는
‘상여금은
지급일 현재 재직 중인 자에 한하여
지급한다’고 되어 있고,
‘퇴직자에 대한 임금은 일할 지급한다’고 되어 있다.

甲사는
정기상여금을
매 2개월마다 약정 통상급의 100%씩
기적·계속적으로 지급했다.

[대법원 판결]

단체협약과 취업규칙에 근거하여
연 600%의 지급률에 따라
정기적·계속적으로 지급되는 정기상여금은
근로의 대가인 임금에 해당한다.

단체협약상 정기상여금 조항은
상여금 지급일 전에 입사, 복직, 휴직하는 사람에게도
정기상여금을 일할 지급한다는 취지를 정한 것이다.
또한
퇴직을 휴직 등과 달리 취급하여 배제하는 규정이 없고,
퇴직자에 대한 임금은 일할지급으로 규정했다.

甲사의 상여금에 관한 취업규칙의 규정은
당기 정기상여금 ‘전액’은
지급일 현재 재직자에게 지급한다는 의미일 뿐,
지급일전 퇴직한 근로자의 근로에 대한 것은
지급하지 않는다는 의미가 아니다.

- 대법원 2022. 4. 28. 선고 2019다238053 판결 -

 

 
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사용사업주가
다음 각 호의
어느 하나에 해당하는 경우에는
해당 파견근로자를
직접
고용하여야 한다.

1. 근로자파견 대상 업무에
해당하지 아니하는 업무에서
파견근로자를 사용하는 경우

2. 파견불가업무에
파견근로자를 사용하는 경우

3. 2년을 초과하여
계속적으로
파견근로자를 사용하는 경우

4. 임시파견 또는 일시파견기간 조항을 위반하여
파견근로자를 사용하는 경우

5. 근로자파견의 역무를 제공받은 경우

- 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항 -

 

직접고용의무는
근로자파견을 업으로 하는 자가
주체가 되어 행하는
근로자파견의 경우에 적용된다.

‘근로자파견을 업으로 하는 자’란
반복·계속하여
영업으로
근로자파견행위를 하는 자를 말한다.

‘근로자파견을 업으로 하는 자’에 해당하는지 여부는
근로자파견행위의
반복·계속성, 영업성 등의 유무와
원고용주의 사업 목적과
근로계약 체결의 목적,
근로자파견의 목적과 규모, 횟수, 기간, 태양 등
여러 사정을 종합적으로 고려하여
사회통념에 따라
판단한다.

반복·계속성과 영업성은
특별한 사정이 없는 한
근로자파견행위를 한 자를 기준으로
판단한다.

전출은
외부인력이
사업조직에 투입된다는 점에서
파견법상 근로자파견과
외형상 유사하지만,
제도의 취지와 법률적 근거가 구분된다.

따라서,
전출에 따른 근로관계를
외형상 유사성만을 이유로
원소속 기업을 파견법상 파견사업주,
전출 후 기업을 파견법상 사용사업주의 관계로 파악하는 것은
타당하지 않다.


- 대법원 2022. 7. 14., 선고, 2019다299393 판결 -


[사안]

(1) SK텔레콤의 플랫폼사업 부문이 분할되어
SK플래닛이 설립되었다.

(2) SK텔레콤은
신규 사업을 진행하면서
SK플래닛으로부터
다수의 근로자를 전출받으면서,
SK플래닛에에게
전출 근로자의 인건비를 지급해왔다.
(3) 甲은
SK텔레콤에 입사후
SK플래닛으로 소속이 변경되어 근무중에
SK텔레콤의 신규사업에 전출되어
2년 넘게 근무하다가
SK플래닛에 복귀했다.

(4) 甲은
SK텔레콤을 상대로
파견법상 직접고용의무조항을 근거로
근로자지위확인청구의 소를 제기했다.

(5) 제1심은
SK플래닛의 전출행위는
사업적 파견이 아니므로
파견법 적용대상이 아니라고 판단했다.

(6) 항소심은
SK플래닛의 전출행위는
실질적으로 근로자파견에 해당하여
근로자파견을 업으로 한 것으로 판단했다.

[대법원 판결]

SK플래닛을
‘근로자파견을 업으로 하는 자’라고 할 수 없다.
근로자파견행위의 영업성과 관련하여
원고용주가
근로자파견으로 인한 대가나 수수료 등과 같은
경제적 이익을 취득했는지 여부가
중요한 요소이다.

SK플래닛은
SK텔레콤으로부터
근로자 전출과 관련한
별도의 대가나 수수료를 취득한 바 없다.

또한
SK플래닛의 사업 목적은
근로자파견과 무관하다.

SK텔레콤과 SK플래닛이 속한 기업집단의
사업상 필요와 인력 활용의 효율성 등을 고려한
기업집단 차원의 의사결정에 따라
甲이 전출된 것이다.

파견법상 직접고용의무 규정은
근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고
파견근로자의 고용안정을 도모하는 것에
입법 취지가 있는데,
甲이
근로자파견의 상용화, 장기화, 고용불안 등의 상황에
처해 있다고 할 수도 없다.

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단체협약의 해석
또는
이행방법에 관하여
관계 당사자간에
의견의 불일치가 있는 때에는
당사자 쌍방
또는
단체협약에 정하는 바에 의하여
어느 일방이
노동위원회에
그 해석 또는 이행방법에 관한
견해의 제시를
요청할 수 있다.

- 노동조합 및 노동관계조정법 제34조(단체협약의 해석) 제1항

 

법률행위에 따라 작성된 처분문서에 담긴
문언의 객관적인 의미가 명확하다면,
특별한 사정이 없는 한
그 문언대로
의사표시의 존재 및 내용을 인정해야 한다.

단체협약은
근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 위하여
노동조합과 사용자가
단체교섭을 거쳐 체결하는 것이므로,
그 명문 규정을
근로자에게
불리하게
변형해석할 수 없다.

그러나
단체협약 문언의 객관적인 의미가
명확하게 드러나지 않고
문언 해석을 둘러싼
이견이 있는 경우에는,
해당 문언 내용,
단체협약이 체결된 동기 및 경위,
노동조합과 사용자가
단체협약으로 달성하려는 목적과
그 진정한 의사 등을
종합적으로 고려하여,
논리와 경험의 법칙에 따라
합리적으로
해석해야 한다.

[사안]

(1) 남양유업과 남양유업노조는
2010년 단체협약에서
기존 만 55세이던 정년을
만 56세로 연장하면서
임금피크제를 도입했다.

(2) 임금피크제의 내용에 따르면,
임금은
정년 직전 1년간 통상임금의 70%를 지급한다.
정년은
정년에 달한 월이 1월~6월인 사람은
6월 말일 자,
정년에 달한 월이 7월~12월인 사람은
12월 말일 자
로 기재했다.

(3) 남양유업과 남양유업노조는
2012년 단체협약으로,
임금피크제가 적용되는 기간의 임금 수준을
직전 1년간 통상임금의 70%에서
80%로 상향했다.

(4) 남양유업과 남양유업노조는
2014. 7.경 단체협약으로
정년을 만 60세로 연장하고
임금피크제도 그에 맞추어 연장적용하기로 합의했다.

이에 따라 2014년 단체협약 제20조에서
“조합원의 근무정년은 만 60세로 하며
56세부터는 임금피크를 적용한다.
직전 년(55세) 1년간 통상임금을 기준으로
피크를 적용한다.”라고 규정하고,
임금피크율은
만 55세 100%,
만 56세 80%,
만 57세 75%,
만 58세 70%,
만 59세 65%,
만 60세 60%
라고 명시하였다.

(5) 남양유업과 남양유업노조는
2016. 7.경 체결한 2016년 단체협약에서도
만 60세에 적용할 임금피크율을 65%로 높인 것 외에는
기존 단체협약과 동일한 정년 및 임금피크제를
제20조에 규정했다.

(6) 그런데, 단체협약 규정 중
‘56세부터는 임금피크를 적용하되’
라는 문구와 관련하여
임금피크제의 시작이
만 55세부터인지 만 56세부터인지
조합원들 사이에서 논란이 발생했다.

남양유업노조위원장은
2016. 2. 25. 공고문을 게시하여
단체협약 규정이
상·하반기 생일에 따라
만 55세가 된 연도의 7. 1.
또는
다음 연도의 1. 1.부터
임금피크제 적용을 시작한다는 의미로 확인했다.

(7) 남양유업과 남양유업노조는
단체협약규정의 해석을 둘러싸고
논란이 가라앉지 않자,
2017년 단체협약에서
“조합원의 근무정년은 만 60세로 하며
만 55세부터는 임금피크를 적용하되,
적용년도 직전 년 통상임금을 기준으로 피크를 적용한다.”
라고 기재하고,
임금피크율은
연령 대신
1년차 80%,
2년차 75%,
3년차 70%,
4년차 65%,
5년차 65%
라고 명시했다.

(8) 남양유업노조원들은
만 55세가 되는 연도의 7. 1.
또는
다음 연도의 1. 1.을 기점으로
임금피크제가 적용되어
근로조건이 변경된다는 전제에서
임금피크제를 신청하여 적용받아 왔다.
그러나, 임금피크게 적용시점에 관하여
노조원들은 만 56세로 주장했고,
남양유업은 만 55세로 해석했다.

(9) 남양유업과 노조는
2014년도와 2016년도 단체협약 제20조에서 정한
임금피크제 적용시점 해석에 관하여
충남지방노동위원회에
견해 제시를 요청했고,
충남지방노동위원회는
만 55세로 해석했다.

(10) 노조는
중앙노동위원회에 재심을 신청했고,
중앙노동위원회는
만 56세로 해석했다.

(10) 남양유업은
재심판정취소청구의 소를 제기했다.
제1심은 만 55세로 판단했고, 
항소심은 만 56세로 판단했다.

[판결]

단체협약 규정상
근로자의 정년이
만 55세에서 만 56세로,
다시 만 60세로 순차 연장됨에 따라
그에 맞추어
‘만 55세’를 기준으로
그때부터 1년 단위로 임금피크율이 적용되는 것을 전제로
만 60세 정년까지
총 5년간
임금피크제를 시행하는 규정이라고 해석함이 타당하다.

남양유업과 남양유업노조가
유독
2014년 및 2016년 단체협약에서는
정년과 무관하게
개별 근로자의 ‘만 56세가 되는 날’을 기준으로
그때부터 1년씩 임금피크율을 적용하다가
정년에 도달하는 해에는
생일부터 정년퇴직일까지의 남은 기간만
마지막 임금피크율을 적용하는 것을 전제로
임금피크제 시행을 합의한 것이라 해석할 수 없다.

또한
단체협약 규정에 따른 임금피크제 적용 시점을
‘만 55세’로 해석하는 것이
단체협약의 명문 규정을
근로자에게 불리하게 변형해석하는 것은 아니다.

- 대법원 2022. 3. 11. 선고 2021두31832 판결 -

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근로기준법과 이 시행령에서
"통상임금"이란
근로자에게
정기적이고
일률적으로
소정근로 또는 총 근로에 대하여
지급하기로 정한
시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액
또는
도급 금액을
말한다.

- 근로기준법 시행령 제6조 제1항

 

 

통상임금은
근로자가
소정근로시간에
통상 제공하는 근로인
소정근로의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서
정기적ㆍ일률적ㆍ고정적으로 지급되는
임금을 말한다.

고정성이란
근로자가
임의의 날에 소정근로를 제공하면
그 업적, 성과 기타 추가 조건의 충족 여부와 관계없이
당연히 지급될 것이 예정되어 있는 성질을 의미한다.

[사안]

甲회사와
乙노조는
매년 임금협상을 할 때,
기본급 등에 관한 임금인상 합의가
기준일을 지나서 타결되면,
인상된 기본급을
기준일로 소급하여 적용하기로 약정하고,
매년 소급기준일부터
합의가 이루어진 때까지
소정근로를 제공한 근로자들에게
임금인상 소급분을 일괄 지급해왔다.
그런데, 임금인상 합의가 이루어지기 전에 퇴직한 근로자들에게는
임금인상 소급분을 지급하지 않았다.

[판결]

임금인상 소급분도
단체협약 등에서
법정 통상임금에 해당하는 임금으로 정했다면,
그 성질은
원래의 임금과 동일하다.

임금인상 소급분을
통상임금에 포함시키지 않으면
연장ㆍ야간ㆍ휴일근로에 대한 가산임금 등을 산정하는
기준임금으로서 통상임금의 기능적 목적에 반한다.

근로자들은
매년 반복된 합의에 따라
임금이 인상되면
소급기준일 이후의 임금인상 소급분이
지급되리라고 기대할 수 있었다.

또한
임금인상 소급분은
소정근로의 제공에 대한 보상으로
당연히 지급될 성질의 것이므로
고정성을 충족한다.

甲회사가
임금인상 합의전에 퇴직한 근로자들에게
임금인상 소급분을 지급하지 않은 것은
근로조건결정기준을
소급적으로 변경하는
단체협약의 효력이
단체협약 체결 이전에
퇴직한 근로자에게는
미치지 않기 때문에 발생하는 결과에 불과하다.

따라서, 임금인상 소급분은
통상임금에 해당한다.

- 대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다56226 판결 -

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노동위원회는
근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로
근로자가 원직복직이 불가능한 경우에도
제1항에 따른 구제명령이나 기각결정을
하여야 한다.
이 경우
노동위원회는
부당해고등이 성립한다고 판정하면
근로자가
해고기간 동안 근로를 제공하였더라면
받을 수 있었던 임금 상당액에 해당하는 금품을
사업주가
근로자에게
지급하도록
명할 수 있다.

근로기준법 제30조(구제명령 등) 제4항

 

 

근로기준법 제30조 4항은
부당해고 등
구제절차 도중
근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로
근로자의 원직복직이 불가능한 경우에도
근로자에게
임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익을
인정해야 한다는 취지일 뿐이다.
따라서,
근로자가
부당해고 구제신청을 할 당시
이미 정년에 이르거나
근로계약기간 만료, 폐업 등의 사유로
근로계약관계가 종료하여
근로자의 지위에서 벗어난 경우에는
노동위원회의 구제명령을 받을 이익은 소멸했다.

- 대법원 2022. 7. 14., 선고, 2020두54852 판결 -

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사용자는
취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여
해당 사업 또는 사업장에
근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는
그 노동조합,
근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는
근로자의 과반수의 의견을
들어야 한다.
다만, 취업규칙을
근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는
그 동의를 받아야 한다.

- 근로기준법 제94조(규칙의 작성, 변경 절차) 제1항

 

근로자에게 불리한 취업규칙변경시에
요구되는
‘근로자의 동의’는
근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의임을 요한다.
동의를 얻지 못한 취업규칙의 불이익한 변경은
효력이 없다.
취업규칙의 개정이
근로자들에게 불이익하게 변경된 것인지 여부는
취업규칙의 개정시점을 기준으로
판단한다.

- 대법원 2022. 10. 14, 선고 2022다245518 판결 -

 
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대법원 2016. 5. 26., 선고, 2014다204666 판결

 

【사건개요】

 

(1) 원수급인은 이 사건 공사를 수급하여 그중 일부를 피고에게 하도급 주었다.

 

(2) 피고는 하도급받은 공사를 수행하기 위하여 고용한 A를 차량에 태워 공사현장으로 출근하던 중 교통사고를 일으켜 A는 상해를 입게 되었다.

 

(3) 근로복지공단은 교통사고로 인한 A의 상해를 업무상 재해로 인정하고 A에게 산재법에 따른 보험급여를 지급했다.

 

(4) 공단은 피고가 산재법 제87조 제1항 본문이 정한 ‘제3자’에 해당한다고 주장하면서 피고에게 구상금을 청구했다.

 

(5) 원심은 피고는 원수급인과 함께 A와 직·간접적으로 산재보험관계에 있는 자이어서 공단의 구상권 행사의 상대방이 되는 ‘제3자’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 공단의 청구를 기각했다.

 

【쟁점】

 

수차례 도급에 의한 하수급인에게 고용된 근로자가 하수급인의 행위로 업무상 재해를 입은 경우, 하수급인이 산재법 제87조 제1항이 정한 ‘제3자’에서 제외되는가

【판결요지】

(1) 보험료징수법 제9조 제1항에서 건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 원수급인을 사업주로 의제하도록 정한 것은 통상 재정적으로 영세한 처지의 하수급인에 비하여 보험료 납부 능력이 양호한 원수급인에게서 보험료를 징수할 수 있는 근거를 마련하고, 궁극적으로는 영세한 하수급인에게 고용된 재해 근로자를 신속·공정하게 보상하고자 하는 데에 취지가 있다.

 

(2) 하수급인을 산재보험관계에서 제외시켜 관련 업무상 재해에 대한 최종 보상책임귀속자로 정하기 위함은 아니다.

 

(3) 원수급인이 하도급에 관한 보험가입이나 보험료 납부 등의 업무에서 벗어나려면, 하수급인을 사업주로 인정받고자 하는 신청을 하고 공단으로부터 승인을 받아야 하는데(보험료징수법 제9조 제1항 단서, 동법 시행령 제7조), 이는 종전에 원수급인을 통하여 간접적으로 산재보험관계에 있던 하수급인의 보험료납부의무 인수에 관한 절차이지, 승인으로 인하여 산재보험관계에서 배제되어 있던 하수급인이 산재보험관계에 편입되는 것은 아니다.

 

(4) 산재법 제89조가 하수급인이 업무상의 재해에 대하여 보험급여에 상당하는 금품을 수급권자에게 미리 지급한 경우 보험료징수법 제9조 제1항 단서에 의하여 근로복지공단에게서 승인을 받았는지와 상관없이 근로복지공단에 대하여 구상할 수 있도록 한 것도 같은 취지이다.

 

(5) 하수급인을 근로복지공단이 산재법 제87조에 따라 구상할 수 있는 제3자에 포함시키면 산재법 제89조에 의한 하수급인의 구상권과 모순되고, 보험가입자인 원수급인의 소속 근로자에 대한 불법행위로 산재가 발생한 경우 원수급인은 산재법 제87조 제1항이 정한 ‘제3자’에서 제외되는데, 가해자가 하수급인이더라도 직·간접적인 산재보험관계 내에서 업무에 통상 수반하는 위험이 현실화된 것이라면 그러한 업무상 재해에 대한 최종 보상책임을 근로복지공단이 부담하도록 하는 것이 산재보험의 본질에 부합한다.

 

(6) 따라서, 건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 때에는 하수급인에게 고용된 근로자가 하수급인의 행위로 인하여 업무상 재해를 입은 경우, 하수급인은 ‘보험료징수법 제9조 제1항에 의한 보험가입자인 원수급인과 함께 직·간접적으로 재해 근로자와 산재보험관계를 가지는 자’로서 산재법 제87조 제1항이 정한 ‘제3자’에서 제외된다.


 

 
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근로기준법 제15조 

근로기준법 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하고, 무효로 된 부분은 근로기준법에서 정한 기준에 따른다.

 

근로기준법 제56조

(1) 2018년 개정 전

연장근로, 야간근로, 휴일근로는 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급.

(2) 2018년 개정 후 : 

① 연장근로와 야간근로는 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급.
② 휴일근로의 경우, 8시간 이내이면 통상임금의 50%, 8시간을 초과하면 통상임금의 100%를 가산하여 지급.

 

울산광역시 상수도사업본부 단체협약 제42조 제2항

“연장노동, 야간노동, 휴일노동이 중복될 때 사용자는 통상임금의 50%를 각각 가산 지급한다.”

 

대법원 2019. 11. 28. 선고 2019다261084 판결

통상임금은 근로기준법이 정한 대로 하고, 가산율은 단체협약에서 정한 대로 적용하게 되면, 하나의 근로조건에 포함된 여러 가지 요소들을 개별적으로 비교하게 되고, 근로자에게 가장 유리한 내용을 각 요소별로 취사선택하는 것을 허용하는 결과가 되어 근로기준법 제15조의 취지에 위배된다.

 

[정리]

1. 근로계약이나 단체협약은 근로기준법 기타 강행규정을 위배하지 않는 한 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다. → 판례 법리.

2. 근로기준법 제15조는 법정 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약 부분만 무효로 하고 무효부분은 법정 기준에 따르도록 정할 뿐이다. 법정기준보다 유리한 근로조건을 정한 근로계약에 대하여는 규정이 없다. → 사실.

3. 사적 자치의 원칙과 근로기준법의 입법 목적에 비추어 법정기준보다 유리한 근로조건을 정한 근로계약이나 단체협약은 당연히 유효하다. 그렇다면 2019다261084 판결은 논리적 모순이 아닐까? → 의문

4. 유리한 조건 우선 적용원칙은 개별 근로조건에 관하여 서로 다른 규정간에 충돌이 있는 경우 그 중 근로자에게 유리한 어느 하나의 규정에 따른다는 것일 뿐, 서로 다른 각 규정에서 근로자에게 유리한 것만을 취사선택할 수 있다는 취지는 아니다.

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대법원 2020. 11. 5. 선고 2018두54705 판결

■[사안] (1) A는 丙으로부터 X병원의 영업 전부를 양수하면서 근로자 M과의 근로관계는 승계 대상에서 제외하는 특약을 체결했다. (2) 이후 甲은 A로부터 X병원의 영업 전부를 양수했으며, A는 양도 이후 폐업했다. (3) 한편, 甲은 A와 영업양수약정을 체결한 시점부터 X병원을 양수하여 개업할 때까지 A와 노조 사이에 단체협약 및 근로관계 승계에 대하여 책임을 충실히 이행하지 않아 법적인 다툼이 진행 중이라는 것과 甲이 협의 없이 X병원을 양수할 경우 근로관계 등에 대한 책임을 부담할 가능성이 있다는 점 등을 고지 받았고, M과 A 사이에 부당해고 사건이 지노위에서 진행 중인 점을 알고 있었다. (4) M은 자신이 노조간부라는 점을 알고, 정당한 사유없이 고용승계를 거부한 것으로 이는 부당노동행위에 해당한다는 이유로 노동위에 구제신청을 했다. (5) 중노위(乙)는 甲이 영업을 양수받으면서 M을 고용하지 않은 것은 부당해고이고, 불이익취급의 부당노동행위로 판정한 다음 원직복직에 갈음한 금전보상금지급 구제판정을 했다. (6) 甲은 乙을 상대로 재심판정취소의 소를 제기했다.

● [결론] (1) 영업양도 전에 해고된 근로자는 양도인과의 사이에서 원직 복직이 사실상 불가능하다. 따라서 영업양도 계약에 따라 영업의 전부를 동일성을 유지하면서 이전받는 양수인은 양도인으로부터 정당한 이유 없이 해고된 근로자와의 근로관계를 원칙적으로 승계한다. (2) 영업양도 당사자 사이에 정당한 이유없이 해고된 근로자를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있다. 다만, 이 특약은 실질적으로 또 다른 해고이므로 '정당한 이유'가 있어야 유효하고, 영업양도 그 자체만으로 정당한 이유를 인정할 수 없다. (3) 사업전부를 양수한 甲이 영업양도 당시 근로자들에 대한 해고가 "부당해고인지 여부를 판단할 수 있었는지"에 따라서만 양수인에 대한 고용승계를 인정한다면 영업양도인과 양수인 사이에 근로자 승계 배제특약 없이 영업양도인이 영업양도 직전에 근로자들을 해고하는 경우 영업양도 방식을 통한 자유로운 해고가 가능하여 근기법 제23조 제1항의 해고사유를 제한하는 입법취지를 잠탈하게 되는 결과가 초래되어 부당하다. (4) 따라서 甲이 영업양도 당시 M이 해고의 효력을 다투고 있다는 것을 알고 있어야만 근로관계가 승계되는 것은 아니므로, 甲이 정당한 이유 없이 M에 대한 고용승계를 거부한 것은 부당해고에 해당한다. (5) A에 의한 M에 대한 해고가 부당해고에 해당하여 무효라는 점을 당연히 알았다고 볼 수 없으므로 부당노동행위의사가 있었다는 사실을 인정할 수 없으므로 甲이 고용승계를 거부했어도 부당노동행위에 해당하지 않는다.

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2019. 11. 14. 선고, 2018다200709

 

[사안]

 

1. A는 2014년 3월 B사와 연봉 7000여만원에 일하기로 근로계약을 체결했다.

2. B사는 소속 근로자 과반수로 조직된 노동조합의 동의를 받아 같은 해 6월 '정년이 2년 미만 남아 있는 근로자에게는 임금피크 기준연봉의 60%를, 정년이 1년 미만 남아 있는 근로자에게는 기준연봉의 40%를 지급한다'는 내용의 임금피크제를 공고했다.
3. A는 2014년 9월 회사가 임금피크제를 적용한 임금 내역을 통지하자 이에 동의할 수 없다고 반발했다.

4. 그러나 B사는 A가 2014년 10월 1일부터 2015년 6월 30일까지는 정년이 2년 미만 남아 있다는 이유로 월급으로 기본급의 60%를, 2015년 7월 1일부터 2016년 6월 30일까지는 정년이 1년 미만 남아 있다는 이유로 기본급의 40%를 지급했다.

5. 이에 A는 기존 근로계약에 따라 임금 및 퇴직금을 지급하라고 소송을 냈다.

 

[쟁점]

노동조합의 동의를 얻은 변경된 취업규칙이 개별근로계약에 우선하는가?

 

[관련법조문]

근로기준법 제94조

사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다.

 

[원심] 원고 패소

 

근로자 과반수로 조직된 노동조합의 동의나 합의가 있는 한 근로자 개개인의 동의를 얻을 필요 없이 취업규칙 변경은 유효하다. 따라서, B사의 임금피크제 시행은 유효하고 이는 A에게도 적용된다.

 

[상고심]


1. 근로기준법 제94조는 사용자가 일방적으로 정하는 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하려고 할 경우 근로자를 보호하기 위해 집단적 동의를 받을 것을 요건으로 정한 것이다. 해당 조항이 정한 '집단적 동의'는 취업규칙의 유효한 변경을 위한 요건에 불과하다.

2. 근로자에게 불리하게 변경된 취업규칙은 집단적 동의를 받았어도 근로자에게 유리한 개별 근로계약에 우선하는 효력을 갖는다고 할 수 없다. 따라서 해당 근로자의 개별 동의가 없는 한 취업규칙보다 유리한 근로계약이 우선 적용된다.

 


 

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대법원 1989.3.14. 선고 87다카3196 판결 【해고무효확인등】 



[사건의 개요] 


1. A는 가정형편상 정규 중학교를 다니지 못하고 고등공민학교만을 마친 채로 있다가 1974.4.24. B사 회장인 C의 추천으로 B사에 입사했다.


2. B사의 인사규정은 생산부 포장실 사원의 자격요건으로서 중졸 이상의 학력을 요구하고 있고, 부정입사 또는 채용시 허위의 진술을 하거나 또는 성명 기타 중요한 경력을 속이거나 허위이력서 등 부정한 방법으로 채용되었을시 징계해고사유로 규정하고 있다.


3. A는 입사한 지 며칠 후 회사측으로부터 중학교졸업증명서의 제출을 요구받자, 친척의 중학교졸업증명서의 이름을 A로 위조하여 제출했다. 


4. A는 입사후 8년 동안 계속 B사 생산부 포장실 사원으로 근무했는데, 그동안 학력이 모자라 작업에 지장을 초래한다는 지적을 받은 일은 없었으며, B사에 근무 중 1975.2.15. 무단결근을 이유로 감봉 1개월의 징계처분을 받았으나 1977년과 1978년에는 개근사원에게 주는 표창을 받기도 하였다.


5. A는 1982.7.30. 노동조합 조합장으로 선출되었다.


6. B사는 A가 조합장으로 선출되는 과정에서 사내의 질서와 근무기강을 문란하게 하였으며 허위사실을 유포하고 폭행사건으로 형사처벌을 받는 등 B사의 내부적인 업무방해 내지는 대외적인 명예손상을 야기시켰다는 등의 이유로 1982.8.11. A를 징계해고했으나, 징계해고무효확인판결이 확정되었다. 


7. B사는 A를 징계해고한 직후인 1982.8.24.경 A가 졸업증명서를 위조하여 제출한 사실을 알게 되었으나 이를 이유로 한 징계처분을 하지 않고 있다가 징계해고무효확인판결이 선고되어 확정되자 A를 복직시키지 않고 1986.5.26. 업증명서위조를 이유로 다시 A를 징계해고했다.



[대법원판결]


1. B가 A를 고용할 때에 위조된 중학교졸업증명서 제출사실을 을 알았다면 A의 근로능력의 측면외에도 정직성 등 인격적측면을 고려하여 A를 고용하지 않았을 것이 경험칙상 명백하다.


2. A가 그동안 학력미달로 인한 능력부족으로 작업에 지장을 초래한 일이 없었다고 하여도 이는 A의 근로능력 즉, 노동력을 뒷받침할 사유는 될지언정 인격적 측면에서 고려해야 할 고용조건까지 뒷받침해주는 사유는 될 수 없다.


3. A가 입사 후 8년간 계속 근무하여 왔다는 것은 학력사칭과 문서위조 등 부정사실이 그토록 장기간 발각됨이 없이 은폐되었다는 점에서 오히려 B사의 기업질서유지에 부정적인 영향을 미친다고 볼 수 있을지언정 8년의 시일경과로 하자가 치유되었다고 볼 수 없다.


4. B는 A의 학력사칭을 1982.8.24.경에 비로소 알게 되었는데 그 전인 1982.8.11.에 이미 A를 업무방해 및 명예손상 등을 이유로 1차 징계해고했고, 1986.3.7.경에 A의 승소판결이 확정되었으므로, 그동안 B로서는 A에 대하여 위 징계사건과 별도로 학력사칭을 이유로 중복하여 해고처분을 할 수 없었다.


5. 설령, 학력사칭을 이유로 한 징계해고에 A의 노동조합활동을 배제하려는 의도가 추정된다 해도 징계해고요건사실이 명백히 인정되어 더 이상 고용관계를 계속시킬 수없다고 보아서 해고한 이상 반노동조합의 의사가 추정된다는 것만으로는 위 해고처분이 위법하다고 볼 수 없다.







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“근로자”란
직업의 종류와 관계없이
임금을 목적으로
사업이나 사업장에
근로를 제공하는 사람을 말한다.

- 근로기준법 제2조(정의) 제1항 제1호

 

근로기준법상 근로자에 해당하는지는
계약의 형식보다
근로제공관계의 실질이
근로제공자가
사업 또는 사업장에
임금을 목적으로
종속적인 관계에서
사용자에게
근로를 제공하였는지에 따라
판단한다.

종속적인 관계인지는
첫쩨,
업무 내용을
사용자가 정하고
취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며
업무수행과정에서
사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지,

둘째,
사용자가
근무시간과 근무장소를 지정하고
근로제공자가
그것에 구속을 받는지,

셋째,
근로제공자가
스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나
제3자를 고용하여
업무를 대행하게 하는 등
독립하여 자신의 계산으로
사업을 영위할 수 있는지,
근로제공을 통한
이윤의 창출과 손실의 초래 등
위험을 스스로 안고 있는지,

넷째,
보수의 성격이
근로 자체의 대가적 성격인지,
기본급이나 고정급이 정해졌고
근로소득세를 원천징수하였는지,

다섯째,
근로제공관계의 계속성과
사용자에 대한 전속성의 유무와 정도,
사회보장제도에 관한 법령에서
근로자로서 지위를 인정받는지 등

경제적·사회적 여러 조건을
종합해서 판단한다.

다만, 기본급이나 고정급 존부,
근로소득세를 원천징수여부,
사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은
사용자가
경제적으로 우월한 지위를 이용하여
임의로 정할 여지가 크므로,
이런 점들이 부정된다고 하여
근로자성을 부정해서는 안된다.

- 대법원 2006. 12. 7., 선고, 2004다29736 판결 -

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대법원 1993.10.8. 선고 93다30921 판결 【해고무효확인등】 



[사안의 개요]


1. A는 철도청에 근무하다가 업무상 배임죄로 형사처벌을 받고 1972.경 파면되었다.


2. A는 종전 직무와는 전혀 다른 관광숙박업 종사원 자격증을 취득하고 5년여 동안 쉐라톤 워커힐 등의 호텔에서 별다른 문제없이 근무했다.


3. 1978.경 B사가 롯데호텔을 개업했는데, 당시 호텔종사원 인력이 부족한 상태였는바, A는 B사에 입사하면서 이력서에 철도청 근무사실과 형사처벌전력을 기재하지 않았다.


4. 한편 B사의 인사관리규정에는 신분 또는 경력의 위조 또는 부정한 방법으로 입사한 자를 징계사유로 규정하고 있다.


5. A는 B사의 식음료부에 배치되어 관광종사원 2급 지배인 자격을 취득하고 식음료부 지배인으로 승진했고, 여러차례 대표이사 표창과 서울올림픽 조직위원장으로부터 표창을 받는 등 B사의 식음료부에서 요구되는 근로능력이나 자질에 부족함이 없이 13년간 근무해왔는데, B사는 A가 13년 전 입사 당시 이력서상 처벌 및 파면사실을 은폐하였다는 사유로 징계해고했다.



[대법원판결]


1. A의 경력 및 형사처벌사실 은폐는 B사의 인사규정상 징계사유에 해당한다.


2. 그러나, A가 형사처벌을 받고 철도청으로부터 파면된 뒤 그 직무와는 전혀 다른 관광숙박업 종사원 자격증을 취득하고 B사에 입사하기 전까지 5년여 동안 쉐라톤 워커힐 등의 호텔에서 별다른 문제없이 근무한 점, A가 B사에 입사할 당시 호텔종사원 인력이 부족하던 시기였다는 점, A가 형사처벌을 받고 파면된 것은 B사 입사시를 기준으로 하더라도 6년여 전의 일이는 점, A사 입사한 식음료분야로서 업무상 배임죄가 B사에서의 A의 직무 분야에서의 근로능력의 평가나 배치의 적정화, 직장에 대한 정착성이나 적응성의 평가 등에 크게 영향을 준다고 보기 어렵다.


3. 따라서, A의 경력은폐가 B 회사의 경영질서 유지 및 노사간의 신뢰관계에 영향을 주어 B 회사가 사전에 그와 같은 사실을 알았더라면 A와 고용계약을 맺지 않았을 것이라거나 적어도 동일조건으로 계약을 맺지는 않았을 것이라고 보기는 어렵다.


4. 설령, 고용계약에 영향이 있다 해도 A가 입사 후 B사의 식음료부에서 요구되는 근로능력이나 자질에 부족함이 없이 13년간 성실하게 근무하여 온 점을 참작해 보면, 이력서상 처벌 및 파면사실을 은폐하였다는 사유만으로 그 범죄사실의 구체적 내용이나 죄질 또는 정황이 B 회사와의 고용관계를 존속시킬 수 없는 정도의 것인지를 확인해 보지 않고 A를 해고한 것은 징계사유에 비하여 가혹하여 정당한 이유없는 해고다.






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대법원 2015. 9. 10. 선고 2015두41401 판결

■[사안] (1) 甲은 乙사에 2012. 10. 15.에 입사하여 관리부장으로 재직중이었다. (2) 乙은 2013. 7. 2. 정계위원회를 개최하여 ‘대표이사에 대한 도전적 행위, 법인카드 남용, 근무태도 불량 및 업무태만, 상사 지시 불복종 등’을 이유로 甲을 징계해고하기로 결정했고, 甲은 징계위원회에 참석하여 징계사유에 대하여 소명했다. (3) 징계위원회가 끝난 후 甲은 乙의 대표이사 丙에게 “2013. 6. 25.부터 2013. 7. 2.까지 본인의 사무실 CcTV자료 일체를 본인에게 보내지 말고 담당 노무사에게 보내달라. 억울하게 또다시 부당해고를 당했으니 구제신청을 확실하게 해야겠다”라고 말했다. (4) 丙은 같은 날 2013. 7. 2. 甲의 담당노무사 A에게 丙의 인감이 날인된 징계결과통보서를 복사한 파일과 CCTV 관련 자료를 발송했고, A에게 전화하여 이메일 수신 여부를 확인했다. (5) 甲은 A로부터 ‘징계결과통보서’의 내용을 전달받고 지노회에 구제신청을 하여 부당해고판정을 받았다. (6) 乙이 중노위에 재심을 신청하여 중노위는 초심판정을 취소하고 甲의 구제신청을 기각했다.  (7) 甲은 “乙이 이메일로 해고를 통지한 것은 서면에 의한 해고통지가 아니므로 무효이며, 서면형식이 ‘해고통지서’가 아닌 ‘징계결과통보서’이므로 해고 서면에 해당하지 않는다”고 주장하면서 재심판정취소송을 제기했다.
●[결론]  (1) 해고서면통지제도의 취지는 사용자가 해고를 더 신중하게 결정케 하려는 점, 해고의 존부, 시기와 사유를 명확히 하여 사후에 분쟁을 적정하고 용이하게 해결되도록 하려는 점, 근로자가 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위함이다. (2) 해고통지 ‘서면’은 일정한 내용을 적은 문서를 의미하고 이메일 등 전자문서와는 구별된다. 다만, 전자문서법상 출력이 즉시 가능한 상태의 전자문서는 사실상 종이 형태의 서면과 다를 바 없다. (3) 전자문서에 사용자의 해고의사를 명확하게 확인할 수 있고, 해고사유와 해고시기에 관한 내용이 구체적으로 기재되어 있고, 근로자가 해고에 적절히 대응하는 데에 지장이 없는 등 서면에 의한 해고통지의 역할과 기능을 충분히 수행하고 있다면, 전자문서에 의한 해고통지도 서면통지로 볼 수 있다. (4) 따라서, 근로자가 이메일을 수신하는 등으로 내용을 알고 있다면, 이메일에 의한 해고통지도 서면해고제도의 입법취지를 해치지 않는 범위 내에서 구체적 사안에 따라 서면해고통지로서 유효하다. (5) 해고통지서면의 형식을 별도로 규정하지 않으므로, 해고사유와 시기가 구체적이고 명확하게 기재되어 있다면 해고통지서면에 해당한다. (6) 甲은 乙이 개최한 징계위원회에 출석하여 구체적인 비위 내용을 통보받고 그에 대한 소명의 기회를 가졌다. (7) 乙이 이메일로 발신한 ‘징계결과통보서’에는 해고사유와 시기가 구체적이고 명확하게 기재되어 있고, 甲이 적절히 대응할 기회를 부여받은 이상 이메일은 해고통지서면에 해당하며, 명칭은 무엇이든 상관없다.

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The criteria for determining whether a person is a worker under the Labor Standards Act



(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다.

Whether a person is a worker under the Labor Standards Act must be judged by whether the person actually offers work to a business or workplace in a subordinate relationship for the purpose of earning wages, not by whether he signed an employment agreement or a contractor agreement.


(2) 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

Whether there is a subordinate relationship must be judged comprehensively by looking at various economic and social factors, including whether the employer determines what needs to be done, and commands and supervises the process of work along with the application of employment regulations or human resource regulations; whether the employer determines work-hours and work-places and the worker is bound to follow them; whether the worker is allowed to operate a business independently by possessing supplies, raw materials or work tools, or by hiring a third party; whether the worker takes on the risks of creating profits and incurring losses; whether the salary is the payment for the labor itself; whether there is a determined basic pay or a fixed pay; whether labor income tax is withheld; whether the labor relationship is continual; whether the labor is provided exclusively for the employer; and whether the status of a worker is recognized in accordance with the Acts and subordinate statutes concerning the social security system.


(3) 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

However, since whether there is a determined basic pay or a fixed pay, whether the labor income tax is withheld, and whether the status of a worker is recognized in relation to the social security system might be arbitrarily controlled by the employer, taking advantage of his economically superior status, worker status shall not be easily denied only because the above criteria are not met.





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대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카23912 판결 【해고무효확인등】 



[사안의 개요]


1. A는 고등학교를 졸업한 후 철도청 서울공작창, 인천제철주식회사 등에서 3년 3개월간 직장생활을 한 경력이 있다. 


2. B 회사(한라중공업)의 취업규칙에는 회사종업원이 입사 면접시 제출한 이력사항 중 학력·경력 등은 물론 기타 사실과 다른 허위사항을 기재하여 채용되었음이 발견되었을 때는 인시위원회의 의결을 거쳐 징계해고를 할 수 있도록 규정되어 있다. 한편, B 회사는 안전관리요원의 채용요건으로 관례상 “고졸후 직장경력 3년”이라는 조건을 요구한다.


3. A는 B사에 안전관리요원으로 입사지원을 하면서, 자신의 경력사항 중 실제로 철도청 서울공작창에 근무한 기간은 1년 3개월 정도인데, 4년 동안 근무한 것으로 기재하고 이력서 작성 당시에도 근무하고 있는 것처럼 허위기재하여 이력서를 제출했다.


4. B사는 관례상의 채용조건을 엄격하게 조사하지도 않고 1984. 9. 17. A를 채용했다. 그리고 A의 입사전 직장경력을 고졸 후 3년 이상에 해당하는 것으로 인정하고, A의 임금을 6급 4년차 9호봉으로 책정하여 A의 실제경력에 합당한 임금을 지급했다.


5. B는 1988.7.5. A의 이력서의 경력사항 허위기재를 징계사유로 삼아 A를 징계해고했다.



[원심판결]


1. A의 경력사항의 허위기재는 B 회사의 A에 대한 신뢰관계나 기업질서의 유지 등에 영향을 주지 않는다.

2. B사가 허위기재내용을 알았다 해도 A를 고용하지 않았으리라 인정되지 않는다.

3. 따라서, B가 경력허위기재를 이유로 A를 징계해고한 것은 정당한 이유가 없는 부당해고다.



[대법원판결]


1. B사의 취업규칙의 경우와 같이, 근로자가 채용될 때 제출한 이력서에 허위의 경력 등을 기재한 행위를 징계해고사유의 하나로 삼은 규정은, 그와 같은 허위사항의 기재가 작성자의 착오로 인한 것이라거나, 그 내용이 극히 사소하여 그것을 징계해고사유로 삼는 것이 사회통념상 타당하지 않다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에까지 이를 적용하지 않는 한, 정당한 해고사유를 규정한 것으로 유효하다.


2. A가 실제로 철도청 서울공작창에 근무한 기간은 1년 4개월 남짓에 불과한데도, A가 작성하여 B에게 제출한 이력서에는 마치 약 4년간이나 그것도 이력서를 작성할 당시까지도 여전히 같은 곳에 근무하고 있는 것처럼 경력을 허위로 기재했다면, 허위로 기재된 경력의 기간과 그 경력이 A의 모든 경력 중에서 차지하는 중요성 등에 비추어 볼 때, 바로 징계해고사유를 규정한 B사의 취업규칙에 해당한다.


3. 따라서 B사의 A에 대한 징계해고는 정당한 이유가 있는 해고다.


4. A가 B사의 관례상의 채용요건인 직장경력을 가지고 있었다거나, B사가 A의 입사전 직장경력을 엄격하게 조사하지도 않고 A를 고용함에 있어서, A의 임금을 그의 실제 경력에 합당하도록 책정하였다는 등의 사정만으로는, 징계해고사유를 규정한 취업규칙을 그대로 적용하면 사회통념상 타당성이 없는 것으로 평가될 만한 특별한 사정이 있어서 B사의 A에 대한 징계해고가 위법한 것이라 볼 수 없다. (파기환송)





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[사례] 인원삭감의 필요성도 없고, 해고회피 노력도 다하지 않은 정리해고 (2003두11339)


[관련글] 정리해고의요건 - DesktopMobile



1. 사건의 개요 Summing-up


(1) A(전북은행)와 B(노동조합)는 2001. 3. 15. 고임금의 인력구조가 은행의 수지개선에 악영향을 끼치고 있어 수지개선을 위해서는 인력구조조정이 불가피한 경영상의 긴박한 상황임을 인식했다.

On 2001.3.15, 'A'(Jeonbuk Bank Co. ltd) and 'B'(the labor union) recognized that they were facing an urgent business situation and called for a reorganization of the employment structure to improve the revenue/expense situation since the high payment employment structure had been exercising an adverse impact on the improvement of the revenue/expense situation of the bank.


(2) 양자는 이런 문제를 극복하여 독자생존의 기반을 확고히 하고자 '2001년도 인력구조조정에 관한 단체교섭회의 합의서'를 작성하면서, 그 정리인원수를 비조합원 30명 내외, 조합원 45명 내외로 정함과 동시에, 명예퇴직 권고대상자 선정기준 및 추진일정에 합의했다.

Since they wanted to overcome such problem and establish a firm base to achieve an independent survival, 'A' and the labor union mutually agreed on "the collective bargaining agreement as to the reorganization of employment structure for the year of 2001," according to which the number of employees to be dismissed shall remain 30 non-union members and 45 union members, and further, they agreed on the criterion for selecting voluntary retirees and the schedule for pressing forward with the reorganization of the employment structure.


(3) 협정에 따라 A는 2001. 3. 20. 해고대상사 75명을 선정했다.

Pursuant to this agreement, on 2001.3.20, 'A' selected 75 employees to be dismissed.


(4) A는 C(2급)를 포함한 3급 이상 비조합원 30명, 4급 이하 조합원 45명등 75명에게 명예퇴직을 권고하면서 만약 명예퇴직하지 않으면 대기발령할 것임을 통지했다.

'A' selected 30 non-union members from the third rank and upwards, and 45 union members below the fourth rank, including 'C'(belonging to the second rank) and recommended them to volunteer for an early retirement, further, they were notified that they would be placed on the waiting list for transfer if they declined to accept such recommendations.


(5) A의 인사위원회는 2001. 3. 23. 명예퇴직을 신청한 77명(비조합원 29명, 조합원 48명)에 대한 명예퇴직을 의결함으로써 그 전체적인 목표를 초과 달성했다.

On 2001.3.23, 'A' Personnel Commission rendered a decision approving 77 persons' applications (29 non-union members and 48 union members) for voluntary retirement and thereby, over-secured the target number of voluntary retirees exceeding the original plan.


(6) C가 명예퇴직 권고를 받고도 불응하자 A는 C에게 2001. 3. 26. 대기발령을 명한 다음, 6개월이 경과한 2001. 9. 26. 퇴직처리했다.

Nonetheless, on 2001.3.26, 'A' placed the 'C' on the waiting list for transfer as he/she did not accept the recommendation for a voluntary retirement and 6 months thereafter, the 'C' was ultimately dismissed on 2001.9.26.


(7) 그런데, 위 2001. 9. 26. 당시 그 수익성이 호전되어 2001. 1.경부터 같은 해 9.경까지 당기순이익이 약 49억 원(전년도 같은 기간보다 239억 원 증가)에 이르렀고, 연말까지는 200억 원 달성을 기대하고 있었으며, 2002년도에는 250억 원의 흑자달성을 목표로 설정하였을 뿐만 아니라, A와 B는 2002년도 임금을 4.5% 인상하기로 합의했다.

On the other hand, on 2001.9.2, the profitability of 'A' improved and the operating net profits from the period of January of 2001 to September of 2001 were about 4.9 trillion won (increasing by the amount of 23.9 trillion won compared with that of the previous year) and it was expected to reach 20 trillion won by the end of the year, and the surplus goal was set at 25 trillion won for the year of 2002 and thus, 'A' agreed with 'B' to increase wages by 4.5% in 2002.


(8) A는 2001. 7. 10.에 1급 승진 3명, 2급 승진 12명, 3급 승진 18명, 4급 승진 8명 등 모두 41명을 승진시키는 인사를 단행하였을 뿐만 아니라, C에 대한 퇴직조치 직전인 2001. 9. 20.에는 대졸신입사원 채용공고를 한 후 2001. 10. 25. 모두 26명의 최종합격자를 발표하였으며, 이후 위 26명을 정식 임용했다.

Furthermore, on 2001. 7. 10, 'A' promoted 3 persons to the first rank, 12 persons to the second rank, 18 persons to the third rank, 8 persons to the forth rank, i.e., promoted 41 persons in total; moreover, 'A' publicized a hiring announcement to recruit new college graduates on 2001. 9. 20, immediately before dismissing the 'C' and 'A' announced 26 finalists for hiring on 2001.10.25, and thereafter hired all of them officially.


(9) 한편 A가 위 명예퇴직 권고대상자 선정기준을 3급 이상 직원 131명에 대하여 적용한 결과, C는 권고대상 18위로 선정된 바 있다.

On the other hand, when 'A' applied the aforesaid criterion for selecting voluntary retires to 131 employees belonging to the 3rd rank and upwards, the 'C' was positioned as the 18th in the list for recommended voluntary retirees. 


(10) A와 B가 인력구조조정에 관한 합의를 함에 있어서 위 명예퇴직 이외에 승진인사와 대졸사원의 신규채용의 점까지 합의한 사실은 없었다.

There were no facts which 'A' and 'B' also agreed upon promotions and new recruitment of college graduates, in addition to the voluntary retirement, when they agreed upon the aforesaid reorganization of the employment structure.


2. 대법원의 판결 The Judgment of the Supreme Court


(1) A가 C에 대하여 정리해고조치를 취한 2001. 9. 26. 당시에는 이미 A의 해고회피노력에 의한 명예퇴직자의 수가 인력구조조정의 전체 목표치를 상회한 상황이었고, A의 경영상태도 호전되어 가고 있었다.

On 2001.9.26, when 'A' dismissed the 'C' as part of reorganization dismissal plan, the situation was such that 'A' already secured enough voluntarily retiring employees in excess of the total number originally planned by employment structure reorganization; the business situation of 'A' was improving.


(2) 특히 A가 명예퇴직단행 직후에 고임금 인력구조에 해당하는 4급 이상의 직원 41명의 승진인사를 단행하고 대졸사원을 26명이나 신규 채용하는 방식으로 3급 이상 직원 18명을 보충함으로써, 결과적으로 3급 이상 직원 중 12명의 인원만이 삭감되었다.

Since 'A' promoted 41 persons belonging to the forth rank and upwards, which can be recognized as a high payment level in the payment structure, and adding 18 new employees to the 3rd rank and above by newly hiring 26 college graduates, as a result, only 12 employees were reduced from the pool of those belonging to the 3rd level and above.


(3) 그런데, C는 3급 이상 명예퇴직 권고대상자 중 18위였다.

'C' was the 18th in the list of those recommended for a voluntary retirement.


(4) 위 사항들을 종합하여 보면, A가 C를 정리해고함으로써 추가 인원삭감 조치를 취한 것은 객관적으로 보아 그 합리성이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 해고를 피하기 위한 노력을 다한 경우에 해당한다고 할 수도 없다.

Considering the above facts together with the fact, we can hardly view 'A' 's measure of dismissing the 'C' as part of reorganization dismissal plan for carrying out additional employment reduction as reasonable and 'A' cannot be viewed as making efforts to avoid a dismissal.






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Factors for redundancies



(1) 실체적 요건 Substantial requirements


(A) 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다.

There must be an urgent managerial necessity.


ⓐ 긴박한 경영상의 필요는 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 않는다.

An urgent managerial necessity is not necessarily limited to a situation for avoiding a corporate bankruptcy,

ⓑ 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 필요한 경우도 포함된다.

It includes a situation commanding a reduction in the number of employees to prepare for a potential future crisis.

ⓒ 인원삭감은 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되어야 한다.

'The reduction in the number of employees' also can be acknowledged as being reasonable, judged objectively. 

ⓓ 그러나, 각 요건의 구체적 내용은 확정적·고정적인 것이 아니라 구체적 사건에서 다른 요건의 충족 정도와 관련하여 유동적으로 정해진다.

Other requirements mentioned above are not fixed or definitive, so their detailed contents need to be determined case by case, considering whether other requirements have been met.

ⓔ 따라서 구체적 사건에서 경영상 이유에 의한 당해 해고가 위 각 요건을 모두 갖추어 정당한지 여부는 위 각 요건을 구성하는 개별사정들을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

In order to concretely determine whether a dismissal for downsizing in an individual particular case meets the above-mentioned requirements and thus is legitimate, circumstances concerning each requirement must be considered comprehensively and as a whole.



(B) 해고를 피하기 위한 노력을 다해야 한다.

An employer shall make every effort to avoid dismissal.


ⓐ 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용 및 전근 등 사용자가 해고범위를 최소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것을 의미한다.

The duty of making efforts for avoiding a reorganization dismissal means taking all feasible measures to minimize the scale of dismissal on the part of an employer such as the rationalization of management principles or operation methods, ban on hiring new employees, utilizing temporary rest from employment system, voluntary resignation, or transfer, etc.

ⓑ 그 방법과 정도는 확정적·고정적인 것이 아니라 당해 사용자의 경영위기의 정도, 정리해고를 실시해야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라진다.

The means and degree of implementing such measures are not predetermined nor fixed, but vary depending on the extent of business crisis, management reasons for a reorganization dismissal, the contents and size of businesses, employee numbers per job level.

ⓒ 사용자가 정리해고를 실시하기 전에 다해야 할 해고회피노력의 방법과 정도는 확정적·고정적인 것이 아니다.

How comprehensively employer should exercise his efforts to avoid dismissal for downsizing is not predetermined or fixed.

ⓓ 이는 당해 사용자의 경영위기의 정도, 정리해고를 실시해야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라진다.

It varies depending on how serious business downturn is, why employer has to dismiss employees for downsizing, what kind and how big the business is, and how many employees the business has at each hierarchy.

ⓔ 사용자가 해고를 회피하기 위한 방법에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 정리해고 실시에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고회피노력의 판단에 참작되어야 한다.

If an employer consulted in good faith with labor union or with representatives of employees regarding how to avoid dismissals and reached an agreement as to who will be terminated, these efforts should also be taken into consideration in determining whether employer has exhausted efforts to avoid dismissal.


(C) 합리적이고 공정한 기준에 따라 그 대상자를 선정해야 한다. 

An employer shall establish and follow reasonable and fair criteria for the selection of those persons subject to dismissal. 


ⓐ 합리적이고 공정한 해고의 기준은 확정적·고정적인 것은 아니다.

Reasonable and fair criteria for dismissals are not stereotyped or fixed criteria. 

ⓑ 그 기준은 당해 사용자가 직면한 경영위기의 강도와 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 정리해고를 실시한 사업 부문의 내용과 근로자의 구성, 정리해고 실시 당시의 사회경제상황 등에 따라 달라진다.

It should be determined case by case depending on how serious business downturn is, why employer should cut back workforce, what the business is, how employees are composed, and what the social and economic situation is like.

ⓒ 사용자가 해고의 기준에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 해고의 기준에 관한 합의에 도달했다면 이런 사정도 해고의 기준이 합리적이고 공정한 기준인지의 판단에 참작되어야 한다.

If employer consulted in good faith with labor union or with representatives of employees as to the criteria for dismissals and reached an agreement, those efforts should also be taken into consideration in determining whether the criteria for dismissal are reasonable and fair. 

ⓓ In this case, there shall be no discrimination on the basis of gender.

이 경우, 성별에 따른 차별이 없어야 한다.


(2) 절차적 요건 A procedural requirement


ⓐ 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등을 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자대표에게 해고실시일 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의해야 한다.

The criteria for dismissal and the possible ways to avoid lay-off have been notified to the labor union comprising more than half of employees or to the representative of the employees at least 50 days before the intended date of dismissal, and employer is also required to consult the employees in good faith regarding dismissal.

ⓑ 정리해고의 절차적 요건을 규정한 것은 정리해고의 실질적 요건의 충족을 담보함과 아울러 비록 불가피한 정리해고라 하더라도 협의과정을 통한 쌍방의 이해 속에서 실시되는 것이 바람직하다는 이유에서이다.

This procedural requirement is to ensure that substantial requirements  are fully met. It is also desirable that even though the downsizing is inevitable, dismissals should be made through a consultation and mutual understanding of employees and employer.




[Case 1] 인원삭감의 필요성도 없고, 해고회피 노력도 다하지 않은 정리해고

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Requirements for a lock-out by employer to be deemed as legitimate



1. 우리 헌법과 노동관계법은 근로자의 쟁의권에 관하여는 이를 적극적으로 보장하는 명문의 규정을 두고 있는 반면 사용자의 쟁의권에 관하여는 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않다.

There are explicit provisions in the Constitution and the labor-related laws which actively guarantee the employee's right of dispute, while there is no clear provision on the employer's right of dispute. 


2. 이는 일반 시민법에 의하여 압력행사 수단을 크게 제약받고 있어 사용자에 대한 관계에서 현저히 불리할 수밖에 없는 입장에 있는 근로자를 그러한 제약으로부터 해방시켜 노사대등을 촉진하고 확보하기 위함이다.

This difference aims at liberating the employee, who stands in a clearly unfavorable position in his relationship to the employer due to severe restriction in terms of applying the means of pressure under general civil laws, from such restrictions, thereby promoting and securing equality between labor and management.


3. 따라서, 일반적으로는 힘에서 우위에 있는 사용자에게 쟁의권을 인정할 필요는 없다.

Accordingly, as a general rule, it would not be necessary to recognize a right of dispute on the part of the employer who has an advantage in terms of power. 


4. 그러나, 개개의 구체적인 노동쟁의의 장에서 근로자측의 쟁의행위로 노사간에 힘의 균형이 깨지고 오히려 사용자측이 현저히 불리한 압력을 받는 경우에는 사용자측에게 그 압력을 저지하고 힘의 균형을 회복하기 위한 대항·방위 수단으로 쟁의권을 인정하는 것이 형평의 원칙에 맞는다.

However, in case where the employees' act of dispute in a specific labor dispute situation upsets the balance of power between labor and management, and the management becomes subject to a clearly unfavorable pressure on the contrary, it would serve the principle of equity to recognize the right of dispute on the part of the employer as a means of confrontation and defense, to resist such pressure and to recover the balance of power.


5. 우리 법도 바로 이 같은 경우를 상정하여 노동조합 및 노동관계조정법 제2조에서 사용자의 직장폐쇄를 노동조합의 동맹파업이나 태업 등과 나란히 쟁의행위의 한 유형으로서 규정하고 있다.

It is in anticipation of such case that our laws provide for the employers' lock-out as a form of an act of dispute along with the employees' strike or sabotage under Article 2 of the Trade union and Labor relations adjustment Act.


6. 다만 구체적인 노동쟁의의 장에서 단행된 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받기 위하여는 노사간의 교섭태도, 경과, 근로자측 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자측이 받는 타격의 정도 등에 관한 구체적 사정에 비추어 형평의 견지에서 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항·방위 수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한한다.

However, a lock-out by the employer under the specific circumstance of labor dispute action can be deemed legitimate only if such action can be deemed reasonable as a means of confrontation and defense in respect to the act of dispute by the employees, in light of the principle of equality, in view of the specific circumstances relating to the attitudes of the parties and developments in the labor-management negotiations, the form of the employees' act of dispute, and the degree of damages incurred by the employer as a result thereof.


7. 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받을 때 비로소 사용자는 직장폐쇄 기간 동안의 대상 근로자에 대한 임금지급의무를 면한다. 

Only if the lock-out is deemed a legitimate act of dispute, the employer can be exempted from the obligation to pay wages to the relevant employees for the lock-out period.  



+ Case +



[Q. 1] 평균임금이 도내 택시회사 중 가장 높은 수준임에도 노동조합이 최고 수준의 임금인상을 요구하여 임금협상이 결렬되었으나 노동조합이 준법투쟁에 돌입한 지 3일 만에 전격적으로 단행한 사용자의 직장폐쇄는 정당성이 인정되는가?  (98다34331)

Even though the wage negotiation broke down because the labor union requested a wage increase to the highest level despite the fact that their average wage were already at the highest level when compared to that of other tax companies in the province, is a lock-out by the employer was carried out abruptly only 3 days after the labor union commenced a law-abiding struggle found to be in legitimacy? 


[A. 1] ⓐ 3일에 불과한 단기간의 준법투쟁으로 인해 회사의 수입금 감소가 경영에 심각한 타격을 끼칠 정도였다고 단정할 수 없다.

The law-abiding struggle of the labor union lasted only 3 days and it cannot be conclusively assumed that the decrease in the company's income for such brief period of time resulted in a material adverse effects on the management of the company. 

회사가 좀 더 시간을 가지고 대화를 통하여 노조와 임금협상을 시도하지 않고, 준법투쟁 3일만에 전격적으로 단행한 직장폐쇄는, 근로자측의 쟁의행위에 의해 노사간에 힘의 균형이 깨지고 오히려 사용자측에게 현저히 불리한 압력이 가해지는 상황에서 회사를 보호하기 위하여 수동적, 방어적인 수단으로서 부득이하게 개시된 것이라고 보기 어렵다.

The lock-out by the company, effected only 3 days after commencement of the law-abiding struggle, without any attempt to negotiate with the labor union through dialogue over a longer period of time, cannot be deemed an unavoidable measure that was taken passively and defensively in order to protect the company, under circumstance where the balance of power between labor and management was upset due to an act of dispute by the employees, and the employer was being subject to seriously disadvantageous pressure on the contrary.




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근로자가 휴게시간 중에 사업장 내 시설을 이용하다가 입은 부상이 업무상 재해에 해당하기 위한 요건

The requirements for a worker's injury to be qualified as an occupational accident when the injury occurs while the worker uses the facilities in the place of business during the recess 



1. 휴게시간 중에는 근로자에게 자유행동이 허용되므로, 일반적으로 근로자는 사업주의 지배·관리하에 있다고 할 수 없고, 따라서 근로자가 휴게시간 중에 사업장 내 시설을 이용하여 어떤 행위를 하다가 부상을 입은 경우일지라도 업무상 재해라 할 수 없다.

Since the workers are entitled to do any activities during the recess and it cannot be deemed that the workers are under the control or management of the business operator, the injury that occurred as a result of certain behavior while using the facilities in the place of business during the recess cannot be qualified as an occupational accident. 


2. 한편 휴게시간 중의 근로자의 행위는 휴게시간 종료 후의 노무제공과 관련되어 있다.

However, the activities of the workers during the recess are related to the provision of labor service after the recess.


3. 따라서, 근로자의 휴게시간 중의 행위가 당해 근로자의 본래의 업무행위 또는 그 업무의 준비행위 내지 정리행위, 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 생리적 행위 또는 합리적·필요적 행위라는 등 그 행위 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에는 업무상 재해로 인정될 수 있다.

Thus, an activity of the worker during the recess can be qualified as an occupational accident as long as the course of such activity can be deemed as under control or management of the business operator including, but not limited to, the case where such activity of the worker during the recess is considered as a business activity, an activity for the preparation of or clearing the business activity or a physiological behavior or a rational or necessary behavior customarily recognized to accompany the business activity



<Case>


Q1. 여성근로자 A는 10분간의 휴게시간을 이용하여 회사 정문 옆 구내매점에 간식(빵)을 사러 가다가 사업장시설인 제품하치장에서 교통사고를 당했다. 이 사건은 업무상 재해에 해당하는가? (2000다2023)

The woman worker 'A' got into the accident while she was on her way to buy snacks(bread) at the snack booth within the business premises near the main gate of 'B' company during the 10-minute recess at the product loading and storage site which was the facilities within the place of business of 'B'. Is the accident qualified as an occupational accident?


A1. 근로자가 휴게시간 동안에 근로자를 위한 복리후생시설인 구내매점을 이용하여 간식을 사 먹는 행위는 근로자의 본래의 업무행위에 수반된 생리적 또는 합리적 행위다. 따라서, 업무상 재해에 해당한다.

The activity of 'A' buying snacks (bread) at the snack booth that was a welfare facility for the employees was a physiological or rational behavior accompanying the workers' inherent business activities. Thus, the accident is qualified as an occupational accident.




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The election of the national representatives of the labor union



ⓐ 노동조합 및 노동관계조정법 제17조 제2항이 노동조합의 최고의결기관인 총회에 갈음할 대의원회의 대의원을 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의하여 선출하도록 규정하고 있는 취지는, 노동조합의 구성원인 조합원이 그 조합의 조직과 운영에 관한 의사결정에 관여할 수 있도록 함으로써 조합내 민주주의, 즉 조합의 민주성을 실현하기 위함에 있고 이는 강행규정이다.

The intent of Paragraph 2 of Article 17 of the Trade union and labor relations adjustment Act providing that the national representatives to attend the national representatives meeting of the national representatives functioning as the highest decision-making body of the union in lieu of the general meeting of the union members must be elected by a direct, secret and anonymous vote of the union members was to attain democracy within the union by ensuring the participation of the union members in the decision-making process relating to its organization and operation and such a provision was a mandatory provision. 

ⓑ 따라서, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 법 조항에 위반하여 조합원이 대의원의 선출에 직접 관여하지 못하도록 간접적인 선출방법을 정한 규약이나 선거관리규정 등은 무효다.

Therefore, unless there existed a special ground for exception, the union charter or the election management regulations prescribing an indirect election of the national representatives by preventing the direct participation of the union members in the election of the national representatives in violation of the above-stated provision of the former Labor Union Act shall be void.





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근기법

정리해고 사전협의(24조 3항)
3개월 탄력근로 서면합의(51조 2항)
선택근로 서면합의(52조)
보상휴가제 서면합의(57조)
간주근로 서면합의(58조 2항)
연장근로 및 휴게시간의 추가·변경 서면합의(59조)
유급휴가대체 서면합의(62조)
임산부 및 18세 미만자의 야간·휴일근로 협의(703항)


퇴직급여

퇴직급여제도 종류 선택·변경 동의·의견제출(4조 3항~4항)
퇴직연금규약작성 동의(12조 및 13조)
퇴직연금제도의 10인 미만 사업장 특례규정상 동의(26조)


파견법

파견사업 조사․연구(4조)
파견근로자사용 협의(5조 4항)
정리해고 후 파견근로자사용금지기간단축 동의(시행령 4조)

 

산업안전보건법

산업안전보건위 의결사항, 산업안전보건관리규정, 도급사 안전․보호조치, 물질안전보건자료, 작업환경측정에 관한 사항 통지요청(11조 2항)
산업안전보건설치 사업장내 안전보건관리규정의 작성․변경 동의(21조)
자율검사프로그램 협의권(36조의2)
물질안전보건자료에 대한 정보제공요청(41조 8항)
작업환경측정입회와 작업환경측정결과에 대한 설명회개최 요구(42조 1항, 6항)
건강진단 입회 및 건강진단 결과에 대한 설명회개최 요구(43조 1항, 6항)
산업안전․보건진단시 입회(49조 2항)
산업안전보건위설치 사업장내 산업안전보건 개선계획수립 의견제출(50조 3항)

 

고용정책기본법

직업안정기관장에 대한 지원요청(29조 2항)

 

고용상 연령차별금지

임금피크제의 실시 동의(14조 2항 2호)

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대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다2672 판결


[사안]


ⓐ 甲(한국마사회)은 2008. 2. 11. 乙을 응급구조사로 채용하면서 단시간근로자로서 기간제 근로계약을 체결한 후 2009. 2. 10.까지 4차례 반복하여 갱신했다.

ⓑ 이후 2009. 2. 11.부터 시간제 경마직과 근로조건이 다른 상근계약직을 체결하였다.

ⓒ 甲은 2011. 2. 10. 乙에 대하여 기간제근로계약의 종료를 이유로 계약해지를 통보하였다.

ⓓ 乙은 甲에서 기간제근로자로 근무한 기간이 2년을 초과하였으므로 甲의 계약해지통보는 부당해고임을 주장하며 해고무효확인의 소를 제기하였다.


[쟁점]


기간제법 제4조 제1항 단서 제6호와 동법 시행령 제3조 제3항 제6호에서 정한 단시간근로자로 기간제 근로계약을 체결했다가 해당 근로관계가 종료된 이후 새로이 제4조 제1항 단서에 해당되지 않는 일반 기간제 근로계약을 체결한 경우, 단시간근로자로 근무한 기간은 기간제법 제4조 제2항의 ‘2년’에 포함되는가?


[결론]


기간제법상 단시간근로자로 기간제 근로계약을 체결하고 종료된 이후에 일반 기간제 근로계약을 체결한 경우, 단시간근로자로 근무한 기간은 제4조 제2항의 ‘2년’에 포함되지 않는다.

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노동법학46호에 실린 계명대 법대 이상덕교수님의 <취업규칙의 불이익변경과 집단적 동의>논문을 읽었다.
달리 특별하다거나 새로운 내용은 없었고, 뭔가에 쫓기면서 급하게 쓴 듯한 인상을 받았다.
추측컨대 계명대나 혹은 동료교수가 재직하는 사립대에서 재단 이사장이 교수계를 장악하기 위해 모종의 횡포를 부린 모양이다.

논문의 주요요지중 하나가 <취업규칙 불이익변경시 근로자의 동의를 얻지 않은 경우 처벌을 강화해야 한다>인데 이 점에 대해서는 그다지 동의하지 않는다.
계약에 관한 문제는 형사처벌로 실효성을 확보하기 보다는 효력여부에 관한 문제로 접근하는 것이 옳다고 본다.
처벌을 아무리 강화한들 합리성이론을 따르는 한 2007도3037 판결처럼 동의절차위반  처벌규정은 유명무실하지 않을까? 

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【사건】2011헌바395 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제43조 제1호 등 위헌소원

【결정선고일】2013. 7. 25

【사건개요】

청구인은 소속 근로자들이 00타이어 주식회사 공장에서 타이어 포장공정 업무에 종사한 것이 00타이어 관리자의 지휘·명령 아래 제조업의 직접생산공정업무인 타이어 포장공정 업무에 종사한 것으로서 실질적으로는 제조업의 직접생산공정업무에 관하여 근로자파견사업을 하여 파견근로자보호등에관한법률위반죄를 범하였다는 이유로 기소되어 벌금형을 선고받고, 항소하여 항소심 계속 중 구 '파견근로자보호 등에 관한 법률' 제43조 제1호 및 '파견근로자보호 등에 관한 법률' 제43조 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자(광주고등법원 2011초기3), 2011. 12. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상】

○ 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)

제43조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제5조 제4항, 제6조 제1항·제2항 또는 제7조 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자

○ 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것)
제43조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제5조 제5항, 제6조 제1항·제2항·제4항 또는 제7조 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자

 

Ⅰ. 쟁점의 정리

 

① 파견과 도급이 구별이 명확한지 여부

② 근로자파견사업 허용대상 범위 규정의 과잉입법 여부, 직업의 자유 침해 여부

 

Ⅱ. 파견과 도급과 구별

 

1. 법적 정의

 

(1) 근로자파견

'파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것'을 말한다.

 

(2) 도급

도급(都給)이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 낙성·유상·쌍무·불요식계약을 말한다(민법 제664조).

 

2. 형식적 구별

 

(1) 계약의 목적

ⓐ 파견은 노무제공이 계약의 목적이다.

ⓑ 도급은 일의 완성이 계약의 목적이다.

 

(2) 계약이행

ⓐ 파견은 사용사업주가 파견근로자에 대한 구체적인 업무상의 지휘·명령권을 행사할 수 있다.

ⓑ 도급은 도급인에게 지휘·감독권이 없다.

 

3. 실질적 구별

 

양자는 계약형식이나 명목과 무관하게 계약의 목적, 계약 이행에서 사용사업주의 지휘·명령권 보유 등을 종합적으로 고려하여 실질에 따라 근로자파견에 해당하는지 여부를 판단한다.

 

4. 죄형법정주의 위반 여부

 

'근로자파견'의 개념은 위와 법상 정의 조항 및 그 법적 성질, 법관의 보충적인 해석작용을 통하여 해석기준이 제시되고 있으므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.

 

Ⅲ. 근로자파견사업의 허용대상 범위 규정

 

1. 법률규정

 

파견법은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식, 기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무 등에 대해서 파견근로를 허용하고 있고, 그에 해당하지 않더라도 건설공사업무 등 일부 절대금지업무를 제외하고는 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에 일정기간 동안 파견근로를 허용하고 있는 등 상당히 광범위하게 근로자파견사업을 허용하고 있다(법 제5조 및 제6조). 

 

2. 제조업의 직접생산공정업무 및 건설공사업무 등에 파견금지의 취지

 

ⓐ 간접고용의 특성상 파견근로자는 직접고용의 경우에 비하여 신분 또는 임금에 있어 열악한 지위에 놓일 수 있는 위험이 있다.

ⓑ 제조업의 직접생산공정업무에 파견근로를 허용할 경우 제조업 전체가 간접고용형태의 근로자로 바뀜으로써 고용이 불안해지는 등 근로조건이 열악해질 가능성이 높다.

ⓒ 건설공사업무, 하역업무, 선원업무 등은 모두 유해하거나 위험한 성격의 업무로서 개별 사업장에서 파견근로자가 사용사업주의 지휘·명령에 따라야 하는 근로자파견의 특성상 파견업무로 부적절하므로 이들 업무를 근로자파견 허용대상에서 제외할 필요성은 충분히 인정된다.

 

3. 입법목적의 정당성

 

이 사건 법률조항들은 근로자파견사업의 허용대상 범위를 제한함으로써 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고, 궁극적으로 근로자의 직접고용을 증진하고 적정임금을 보장하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하다.

 

4. 수단의 적정성

 

근로자파견이 허용되는 업무를 정하고 이를 위반하는 사업주에게 형벌을 부과하는 것은 일응 적절한 수단이다.

 

5. 직업의 자유 침해 여부

 

금전적인 부담만을 부과하는 과태료나 이행강제금의 경우 위법을 통하여 얻을 수 있는 금전적 이익이 큰 경우 이를 납부하고서라도 위법한 근로자파견계약을 유지할 동기도 있을 수 있어 단순한 행정상의 제재수단만으로 입법목적달성하는 데에 충분하다고 단정하기 어렵다.  따라서 이 사건 법률조항들은 근로자파견을 행하려는 자들의 직업의 자유를 과도하게 제한하지 않는다.


【사건】2012헌바116 노동조합 및 노동관계조정법 제96조 제1항 제2호 등 위헌소원

【결정선고일】2013. 7. 25

【사건개요】

ⓐ 청구인은 운수산업 및 관련분야에 종사하는 노동자를 대상으로 하는 노동조합이다.

ⓑ 서울지방노동청 남부지청장은 청구인에 대하여 '노동조합 및 노동관계조정법' 제27조에 따라 청구인의 규약, 총회 및 대의원회 회의록 등을 보고할 것을 요구했으나 청구인이 불응하자 위 법 제96조 제1항 제2호에 따라 과태료를 부과하였다.

ⓒ 청구인은 과태료 부과처분에 대하여 이의를 제기하여 정식재판절차 계속 중 '노조법' 제96조 제1항 제2호, 제27조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상】

 

1. 심판대상

 

노조법(1998. 2. 20. 법률 제5511호로 개정된 것)

제96조(과태료) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 500만 원 이하의 과태료에 처한다.

2. 제27조의 규정에 의한 보고를 하지 아니하거나 허위의 보고를 한 자


2. 관련조항

 

노조법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정된 것)

제27조(자료의 제출) 노동조합은 행정관청이 요구하는 경우에는 결산결과와 운영상황을 보고하여야 한다.

 

Ⅰ. 쟁점의 정리

 

이 사건 법률조항은 노동조합으로 하여금 행정관청이 요구하는 경우 결산결과와 운영상황을 보고하도록 하고 위반시 과태료에 처하도록 하고 있다.

이는 노동조합의 단결권, 그 중에서도 노동조합의 자주적인 운영에 대한 자유를 제한하므로, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 노동조합의 단결권을 침해하는지 여부가 쟁점이다.

 

Ⅱ. 목적의 정당성

 

노동조합의 재정 집행과 운영에 있어서의 적법성, 민주성 등을 확보하기 위해서는 조합자치 또는 규약자치에만 의존할 수는 없고 행정관청의 감독이 보충적으로 요구된다.

이 사건 법률조항은 노동조합의 재정 집행과 운영의 적법성, 투명성, 공정성, 민주성 등을 보장하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하다.

 

Ⅲ. 수단의 적절성

 

정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

 

Ⅳ. 피해의 최소성

 

노동조합의 재정 집행과 운영에 있어서의 적법성, 민주성 등을 확보하기 위해 마련된 이 사건 법률조항 이외의 수단들은 각기 일정한 한계를 갖는다.

실제 운용현황을 볼 때 행정관청에 의하여 자의적이거나 과도하게 남용되고 있다고 보기는 어렵다.

노동조합의 내부 운영에 대한 행정관청의 개입과 그로 인한 노동조합의 운영의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있으므로 피해최소성 또한 인정된다.

 

Ⅴ. 법익균형성

 

이 사건 법률조항이 달성하려는 노동조합 운영의 적법성, 민주성 등의 공익은 중대한 반면 이로 인해 제한되는 노동조합의 운영의 자유는 그다지 크지 아니하므로, 법익균형성 또한 인정된다.


Ⅵ. 결론

 

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 노동조합의 단결권을 침해하지 않는다. 

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인사노무관리 책을 읽다 보면 학자들 이름이 종종 나오는데, 페이욜이나 테일러 같은 이름이야 인지도가 꽤 있다 하지만,  비법학도가 사비니나 예링 같은 이름을 알기 힘든 것처럼 경영학을 전공한 사람이 아닌 바에야 해리 카츠가 누군지 알 턱이 없다.

 

 

1997년 3월 14일 금요일 매일경제

 

인터뷰 해리 카츠 美(미)코넬대 석좌교수

 

“권위적 노사관계 벗을때”

 

美(미) 자동차업계 근로자 참여 견인 경제위기 극복 타산지석 삼아야

 

해리 카츠(Harry Katz·46)교수는 고용분야에서는 세계적인 권위자.  미국 MIT 경영학 교수를 거쳐 현재 코넬대학교 노사관계학과 석좌교수로 있다.

「미국 산업관계의 전환」이나「텔레커뮤텔레커뮤니케이션:노동과 고용의 리스트럭처링」등 그의 저서는 이미 노사관계에서 필독서로 꼽일 정도다. 자동차 노사관계 세미나 참석차 한국을 방문한 카츠 교수를 만나 미국 자동차산업이 국제경쟁력을 회복한 비결과 노동법 개정으로 전환기를 맞은 한국 노사관계에 대해 들어봤다....

 

기사출처 : 네이버 라이브러리

 

 

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2013. 5. 9.자 2013마359 결정 〔단체교섭응낙가처분〕

 

 

Ⅰ. 쟁점

 

노조법 부칙 제4조에 따라 교섭당사자의 지위가 유지되는 노동조합이 2011. 7. 1.부터 1년간 단체협약을 체결하지 못한 경우 교섭당사자의 지위가 박탈되는지 여부

 

 

Ⅱ. 노조법 부칙 제4조의 해석

 

1. 노조법 부칙 제4조의 의의

 

노조법 부칙 제4조의 입법취지는 교섭창구단일화제도 시행 당시 단체교섭 중인 노동조합의 단체교섭권 보호에 있을 뿐 다른 노동조합의 교섭권을 제한하는 데에 있지 않다.
즉 법 시행일 당시 단체교섭 중인 노동조합이 법 시행으로 갑자기 교섭당사자의 지위를 상실하여 그때까지 진행된 단체교섭의 성과를 무위로 돌리고 새로이 교섭대표노동조합을 정하여 단체교섭을 하여야 하는 불이익과 혼란을 최소화하려는 데에 입법취지가 있다(2012마858).

 

2. 노조법 부칙 제4조에서 정한 ‘이 법 시행일’의 의미

 

교섭창구 단일화 관련 규정의 시행일은 2011. 7. 1.이다. 그런데, ‘이 법 시행일’을 2010. 1. 1.로 보면 교섭대표노동조합이라는 개념 자체가 존재하지 않는 2010. 1. 1. 당시 단체교섭 중인 노동조합을 당시에는 존재하지도 않는 교섭대표노동조합으로 보게 된다. 또한 2010. 1. 1. 당시 단체교섭 중이기만 하면 법 부칙 제4조에 따라 2011. 7. 1.에 이르러 교섭대표노동조합으로 보게 되어 2010. 1. 1. 이후 단체협약이 체결되거나 사용자에게 책임 없는 사유로 단체교섭이 장기간 중단되어 교섭당사자의 지위를 유지할 필요성이 있다고 보기 어려운 노동조합도 교섭대표노동조합으로 보게 되는 부당한 결과를 초래한다.

따라서 부칙 제4조에서 말하는 ‘이 법 시행일’은 법의 원칙적 시행일인 2010. 1. 1.이 아니라 교섭창구 단일화 관련 규정의 시행일인 2011. 7. 1.이다.

 

3. ‘이 법에 따른 교섭대표노동조합으로 본다’의 의미

 

교섭창구 단일화 절차를 거치지 않아 다른 노동조합의 의사를 반영할 여지가 없는 노동조합에 대하여 단지 2011. 7. 1. 당시 단체교섭 중이라는 이유만으로 교섭창구 단일화 절차를 거쳐 결정된 교섭대표노동조합과 동일한 지위와 권한을 인정하는 것은 교섭창구 단일화 제도의 취지에 부합하지 않는다(2012마858). 따라서 노조법 부칙 제4조의 ‘이 법에 따른 교섭대표노동조합으로 본다’는 의미는 법시행일이후에도 교섭당사자의 지위가 유지되어 교섭창구단일화 절차를 거치지 않고 기존의 단체교섭을 계속할 수 있다는 의미이다.

 

4. 2011. 7. 1.당시 단체교섭중인 노동조합이 있는 경우 다른 노동조합의 교섭권은 배제되는지 여부

 

2011. 7. 1.당시 단체교섭중인 노동조합이 있는 경우에도 다른 노동조합의 교섭권은 배제되지 아니하여 그 노동조합은 이와 별도로 법에 따른 교섭창구단일화 절차를 거쳐 사용자에게 교섭을 요구할 수 있다.

 

5. 적용범위

 

교섭창구단일화 관련규정의 시행일인 2011. 7. 1. 당시 단체교섭 중인 노동조합에 대하여도 적용된다.

 

 

Ⅲ. 법 시행령 제14조의10 제3항의 입법취지

 

법 시행령 제14조의10 제3항은 ‘법 제29조의2에 따라 결정된 교섭대표노동조합이 그 결정된 날부터 1년 동안 단체협약을 체결하지 못한 경우에는 어느 노동조합이든지 사용자에게 교섭을 요구할 수 있다’고 규정한다.

이는 교섭창구단일화절차를 통해 교섭대표노동조합으로 결정된 노동조합이 그 결정일로부터 1년간 단체협약을 체결하지 못한 때에는 새로운 교섭대표노동조합을 정하기 위한 교섭창구단일화 절차가 개시되도록 하여 종전 교섭창구 단일화 절차의 결과로 교섭권이 배제되었던 다른 노동조합에도 교섭에 참여할 기회를 부여하기 위한 것이다.

 

 

Ⅳ. 사안의 해결

 

법 부칙 제4조에 따라 교섭당사자의 지위가 유지되는 경우는 법 시행령 제14조의10 제3항의 적용 대상이 아니다. 따라서 교섭당사자의 지위가 유지되는 노동조합이 2011. 7. 1.부터 1년간 단체협약을 체결하지 못하였다고 하여 교섭당사자의 지위가 박탈되는 것은 아니다.

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대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다64833 판결



1. 징계처분이 아닌 근로자에게 불이익한 처분의 성격


ⓐ 대기발령처럼 근로자에게 불이익한 처분이 취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않은 경우에도, 이런 처분은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는 인사명령의 범주에 속하는 것이다.

ⓑ 따라서, 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량이 있다.


2. 인사명령의 일환으로 대기발령 처분을 한 경우, 징계절차를 거쳐야 하는가?


사용자의 인사명령이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 징계절차를 거치지 않았다는 사정만으로 위법하다고 할 수는 없다.


3. 사용자의 인사명령에 속하는 불이익한 처분이 잠정적 처분인지 확정적 처분인지 판단하는 기준


사용자의 인사명령에 속하는 불이익한 처분이 대기발령이나 보직의 해제와 같은 잠정적 처분인지, 전보 등 확정적 처분인지는 명칭과 상관없이 구체적인 처분 경위, 그로 인한 근로자 지위의 변화, 변경된 근로의 내용, 업무의 지속성 여부, 처분 당시 사용자의 의사 등 제반 사정을 종합하여 판단한다.


4. 잠정적 인사명령을 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 유지하는 것은 유효한가?


ⓐ 대기발령과 같은 잠정적인 인사명령이 명령 당시에는 정당했어도, 그러한 명령의 목적과 실제 기능, 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상⋅경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 한다. 

ⓑ 따라서 대기발령 등의 인사명령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도, 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 없으므로,그 조치는 무효다.

ⓒ 당해 근로자의 기존의 직무범위 중 본질적인 부분을 제한하는 등의 방식으로 사실상 아무런 직무도 부여하지 않은 것과 별 차이가 없는 경우 등도 마찬가지다.

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