Opera et Dies

취소소송은 처분등을 대상으로 한다.

- 행정소송법 제19조(취소소송의 대상) 본문

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서
처분청은
당초 처분의 근거로 삼은 사유와
기본적 사실관계가 동일성이 인정되는 한도 내에서만
다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있다.

기본적 사실관계의 동일성 유무는
처분사유를
법률적으로 평가하기 이전의
구체적 사실에 착안하여
그 기초인 사회적 사실관계가
기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라
결정된다.






추가 또는 변경된 사유가
처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나
당사자가 그 사실을 알고 있었어도
당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없다.

처분청이 

처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 않는 범위 내에서
그 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것은
새로운 처분사유의 추가가 아니다.

따라서,
행정청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실에 대하여
처분 후에 추가·변경한 법령을 적용하여
그 처분의 적법 여부를 판단할 수 있다.
그러나
처분의 근거 법령을 변경하는 것이
종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는
별개의 처분을 하는 것과 다름없는 경우라면
허용될 수 없다.

- 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 -

[대법원 2021. 3. 25., 선고, 2020두51280, 판결]

【사안】

(1) 원고는 전남 강진군 석문저수지 부근에서 가축분뇨 배출시설을 운영해왔다.

(2) 원고는 2018년 10월 액비화 처리시설 설치공사를 위해 공작물설치 및 토지형질변경의 개발행위허가를 신청했다.

(3) 피고 강진군은 2019년 1월 '저수지 수질오염 우려 및 마을 주민들에게 악취 등 피해가 발생 우려가 있다'며 불허가 결정을 했다.

(4) 원고는 불허가 처분을 취소해달라며 소송을 제기했으나 1심은 원고의 청구를 기각했으나, 2심은 원고의 청구를 인용했다.

【쟁점】

1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가의 허가기준 및 금지요건에 해당하는지 여부가 행정청의 재량판단의 영역인지

2. 재량판단영역이라면 사법심사의 대상과 판단 기준

3. 개발행위에 대한 행정청의 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 심사하는 방법

4. 재량권을 일탈ㆍ남용했다는 사정에 관한 증명책임

【판결요지】

1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다.

2. 재량판단에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례ㆍ평등원칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된다.

3. 환경훼손이나 오염발생 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단해야 한다.

‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여했다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중해야 한다.

4. 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용했다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명해야 한다.

【참조조문】
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 행정소송법 제26조[증명책임], 제27조

【참조판례】
대법원 2019. 12. 24. 선고 2019두45579 판결

대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결


【전문】

【원고, 피상고인】원고 (소송대리인 변호사 박철)
【피고, 상고인】 강진군수 (소송대리인 법무법인 정훈 담당변호사 김정웅 외 2인)
【원심판결】광주고법 2020. 9. 25. 선고 2019누12288 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다. 

1.  사건의 경과 

가.  원고는 전남 강진군에 위치한 석문저수지 인근 이 사건 신청지에서 가축분뇨 배출시설을 운영하여 왔다.
 
나.  원고는 당초 가축분뇨를 저장탱크에 일시 저장하였다가 위탁업체에서 이를 수거하는 방식으로 가축분뇨 배출시설 설치계획을 수립하였다가, 가축분뇨를 해당 시설에서 완전히 분해하여 배출하는 방식의 ‘액비화 처리시설’(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)을 설치하는 것으로 가축분뇨 배출시설 설치계획을 변경하였다.
 
다.  원고는 가축분뇨 처리를 위한 이 사건 시설 등 공작물을 추가로 설치하기 위하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항에 의한 개발행위허가 신청을 하였다.
 
라.  피고는 이 사건 시설이 석문저수지와 인접하여 저수지 수질오염의 우려가 있고 인근 마을 주민들에게 악취 등 피해를 발생시킬 우려가 있다는 이유로 원고의 개발행위허가 신청을 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
 
2.  원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 판단하였다.
 
가.  원고는 이미 기존에 가축분뇨 배출시설을 운영하여 오다가 가축분뇨 정화를 위하여 이 사건 시설을 설치하고자 하는 것이므로 그 설치목적을 고려할 때 원고의 신청을 거부하는 것은 수질오염 방지의 목적을 달성하는 데에 유효ㆍ적절한 수단이 아니다.
 
나.  이 사건 시설은 가축분뇨에 포함된 오염물질 대부분을 제거하는 성능을 갖추고 있으므로 단순히 오염물질을 보관하기만 하는 기존 방식보다 환경적 위해의 우려가 더 작다. 오히려 기존 방식은 단순히 가축분뇨를 보관하다가 위탁업체에서 이를 수거하는 것이므로 운반이나 처리과정에서 정화되지 않은 분뇨가 유출될 위험이 더 크다.
 
다.  만일 원고가 이 사건 시설을 설치한 뒤 정화되지 않은 가축분뇨를 무단 방류하는 등 이 사건 시설을 적정하게 운영하지 않더라도, 피고는 그에 대한 개선명령 권한 등 사후 규제 수단을 충분히 가지고 있으므로 이 사건 시설을 금지하지 않고도 수질오염이나 악취를 해결할 수 있다.
 
3.  대법원의 판단 

가.  관련 법리

국토계획법상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례ㆍ평등원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다.
특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다. 그리고 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2019두45579 판결 등 참조).
 
나.  판단

1) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가) 피고가 밝힌 재량적 판단의 근거는 이 사건 시설이 인근 마을의 농업용수 취수원과 관광자원 등으로 활용되는 석문저수지와 불과 24m로 인접하여 이 사건 시설이 노후되거나 이 사건 시설 관리자가 무단방류하는 경우 회복하기 어려운 환경오염을 유발할 수 있고, 인근 마을에 악취 피해를 유발할 수 있다는 것이다.

나) 원심 판시와 같이 이 사건 시설이 가축분뇨의 오염물질 대부분을 정화하는 성능을 갖추고 있다면 단순히 가축분뇨를 저장하여 위탁업체로 하여금 이를 수거하게 하는 기존 방식보다 환경상 위해 우려가 적은 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 피고의 재량적 판단의 주된 근거는 ○○저수지에 바로 인접해 있는 이 사건 시설의 입지에 비추어 볼 때, 이 사건 시설이 적정하게 관리ㆍ운영되지 않은 채 무단방류 등이 이루어질 경우 환경에 미칠 악영향과 파급효과가 크다는 것이므로 원심 판시와 같은 사정만으로 피고의 재량적 판단이 현저히 합리성을 결하였다고 단정하기는 어렵다. 더욱이 원심은 이 사건 시설이 기존의 ‘저장탱크’ 방식에 비하여 인근 마을에 악취 피해를 줄 염려가 더 작다는 점에 관하여 별다른 근거를 제시하지도 아니하였다.

다) 또한 환경이 오염되면 원상회복이 거의 불가능한 경우가 많아 사후 규제만으로 환경오염으로 인한 피해를 회복하는 데 한계가 있다. 환경이 심각하게 오염될 우려가 있는 경우에는 이를 미리 방지하는 것이 중요하다. 이 사건에서 특히 석문저수지에 바로 인접해 있는 이 사건 시설 입지를 고려한다면 이 사건 시설이 적정하게 관리ㆍ운영되지 않을 경우 그로 인한 환경상 피해를 되돌리기 어려울 것으로 보이는데도, 사후 규제 수단이 있음을 들어 환경오염 우려를 불식시킬 수 있는지도 쉽게 납득하기 어렵다.

2) 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 시설이 환경상 위해 우려가 있다는 피고의 재량적 판단이 현저히 합리성을 결여하였거나 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 있는지에 관하여 추가 심리하거나 원고의 증명책임으로 돌려 원고의 청구를 배척하여야 한다. 그럼에도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 하자가 있다고 판단한 원심판단에는 재량권 일탈ㆍ남용에 관한 법리, 증명책임의 소재 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.
 
4.  결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

대법원 2006. 9. 22. 선고 2014추521 전원합의체 판결

[사안]

① 강화군의회는 ‘강화군 도서지역 주민들에게 정주지원금을 지급하기로 하는 조례안'을 재의결했다.

② 행자부장관은 위 재의결이 지방재정법 등에 위배된다고 주장하면서 지방자치법 제172조에 따라 군의회를 상대로 조례안재의결의 무효확인을 청구했다.

[쟁점]

시, 군, 자치구 의회의 조례안재의결에 대하여 행자부 장관이 조례안재의결무효확인의 소를 제기할 수 있는가?

[요지]

1. 지방자치법 제172조 제4항, 제6항에서 지방의회 재의결에 대하여 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있는 주체로 규정된 ‘주무부장관이나 시‧도지사’는 시‧도에 대하여는 주무부장관을, 시‧군 및 자치구에 대하여는 시‧도지사를 각 의미한다.

2. 주무부장관의 경우 재의요구 지시 권한과 상관없이 모든 지방의회의 재의결에 대한 제소 등 권한이 있다고 본다면 시‧군 및 자치구의회의 재의결에 관하여는 주무부장관과 시‧도지사의 제소 등 권한이 중복됨에도 지방자치법에는 이 상호관계를 규율하는 규정이 없다. 

3. 반면, 지방자치법 제163조 제1항 및 제167조 제1항은 ‘1차로 시‧도지사의, 2차로 행정자치부장관 또는 주무부장관의 지도‧감독을 받는다’고 규정한다.

4. 헌법 제107조 제2항에 따라 위법 여부가 문제되는 조례는 사후적으로 법원에 의한 심사대상이 될 수 있으므로 , 반드시 주무부장관의 제소 지시 또는 직접 제소 방식에 의하여 조례안에 대한 사전 통제를 해야 할 필요성도 크지 않다.

[결론]

조례안재의결 무효확인의 소를 제기할 수 있는 원고적격은 시․도지사에게 있을 뿐이고 행자부장관은 군의회를 상대로 한 소의 원고가 될 수 없다.

대법원 2008. 11. 20. 선고 2007두8287 전원합의체 판결 [폐기물부담금부과처분취소]

【판시사항】

구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률 시행령 제11조 [별표 2] 제7호에서 플라스틱제품의 ‘수입업자’가 부담하는 폐기물부담금의 산출기준을 ‘제조업자’와 달리 그 수입가만을 기준으로 정한 것이 헌법상 평등원칙을 위반한 것인지 여부(적극)

【판결요지】

구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19971호로 개정되기 전의 것) 제11조 [별표 2] 제7호에서 플라스틱제품의 수입업자가 부담하는 폐기물부담금의 산출기준을 아무런 제한 없이 그 수입가만을 기준으로 한 것은, 합성수지 투입량을 기준으로 한 제조업자에 비하여 과도하게 차등을 둔 것으로서 합리적 이유 없는 차별에 해당한다.

따라서, 위 조항 중 ‘수입의 경우 수입가의 0.7%’ 부분은 헌법상 평등원칙을 위반한 입법으로서 무효이다.

【참조조문】

구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7778호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항, 구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률 시행령(2007. 3. 27. 대통령령 제19971호로 개정되기 전의 것) 제11조 [별표 2] 제7호, 헌법 제11조 제1항

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 세지솔로텍 (소송대리인 변호사 박옥봉)
【피고, 상고인】 한국환경자원공사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 1인)
【원심판결】 부산고법 2007. 3. 30. 선고 2006누3810 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7778호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제12조는 환경부장관으로 하여금 폐기물의 발생을 억제하고 자원의 낭비를 막기 위하여 재활용이 어렵고 폐기물 관리상의 문제를 초래할 가능성이 있는 제품·재료·용기 중 대통령령이 정하는 제품·재료·용기의 제조업자 또는 수입업자에게 그 폐기물의 처리에 드는 비용을 부과·징수하도록 하면서( 제1항), 그 제조업자 또는 수입업자가 납부하여야 하는 비용(이하 ‘폐기물부담금’이라 한다)의 산출기준·납부시기·납부절차 그 밖의 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다( 제2항). 

이에 따라 구법 시행령(2002. 12. 18. 대통령령 제17808호로 개정되어 2007. 3. 27. 대통령령 제19971호로 개정되기 전의 것) 제10조는 ‘다음 각 목의 플라스틱제품(제1호의 규정에 의한 플라스틱용기를 제외한다)’을 폐기물부담금 부과대상품목으로 지정하고 있고, 

제11조 [별표 2] ‘폐기물부담금의 산출기준’은 플라스틱제품의 경우 ‘제1차 플라스틱제품·포장용 플라스틱제품·기타 플라스틱제품’과 ‘플라스틱을 재료로 사용한 가구제품, 인형·장난감·오락용품, 끈·로프, 사무·회화용품, 라이터, 칫솔, 면도기’ 등에 대해서는 합성수지 투입 ㎏당 7.6원(수입의 경우, 수입가의 0.7％), ‘건축용 플라스틱제품·기계장비 조립용 플라스틱제품·제1차 플라스틱제품 중 플라스틱관 제품’ 등에 대해서는 합성수지 투입 ㎏당 3.8원(수입의 경우, 수입가의 0.7％)을 부과하도록 규정하고 있다{제7호 (가) 내지 (다)목, 이하 구법 시행령 제11조 [별표 2] 제7호를 ‘이 사건 조항’이라 한다}.

이 사건 조항은 플라스틱제품의 제조업자에 대해서는 그 제조과정에서 투입된 합성수지의 양에 따른 종량제 방식으로, 수입업자에 대해서는 수입 플라스틱제품의 수입가를 기준으로 한 종가제 방식에 의하여 폐기물부담금을 산출하도록 차이를 두고 있다.

폐기물부담금은 폐기물 등을 발생시킬 수 있는 제품의 제조업자나 수입업자에게 폐기물의 처리에 드는 비용에 해당하는 경제적 부담을 부과함으로써 폐기물의 발생을 억제하고 자원의 낭비를 막는 데에 제도적 취지가 있다.

플라스틱 제품의 경우 재활용이 어렵고 폐기물 관리상의 문제를 초래하는 주된 원인은 그 원료인 합성수지에 있으므로 플라스틱제품에 부과하는 폐기물부담금은 그 원료인 합성수지의 투입량에 따라 산출하는 것이 합리적이다.

이는 폐기물부담금제도를 도입한 구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(1992. 12. 8. 법률 제4538호) 제정 당시 그 부과대상을 ‘합성수지’로, 그 산출기준은 제조업자와 수입업자가 판매가 또는 수입가의 0.7%를 부담하는 방식으로 정하였다가, 이 사건 조항의 시행에 의하여 그 부과대상을 ‘플라스틱제품’으로, 그 산출기준을 제조업자는 합성수지 투입 ㎏당 7.6원 또는 3.8원, 수입업자는 수입가의 0.7％로 변경하였고, 다시 2007. 3. 27. 시행령을 개정하여 그 부과대상은 플라스틱제품으로 하면서도 그 산출기준을 제조업자와 수입업자 모두 합성수지 투입 ㎏당 150원 또는 75원으로 규정한 입법연혁에 비추어 보아도 알 수 있다.

그런데 이 사건 조항에 의하면, 수입업자에게 부과되는 폐기물부담금은 수입 플라스틱제품의 수입가를 기준으로 산출되는바, 수입 플라스틱제품의 가격은 합성수지의 투입량에 비례하여 결정되는 것이 아니므로 폐기물부담금을 종량제에 의하지 아니하고 종가제에 의하여 산출할 경우, 합성수지의 투입량과 무관하게 폐기물부담금이 결정됨에 따라 합성수지 외의 다른 물질에 대해서도 그것이 환경에 해로운 영향을 끼치는지 여부에 관계없이 그 처리에 드는 비용을 부담하게 할 뿐만 아니라, 만약 수입 제품의 가격이 동종의 국내 생산제품의 가격보다 비싼 경우에는 수입업자가 제조업자보다 더 많은 부담금을 부담하여야 하고 고가의 플라스틱제품일수록 더욱 그 부담의 정도가 커지게 된다는 점에서, 수입가를 기준으로 산출된 폐기물부담금이 부과되는 수입업자는 합성수지 투입량을 기준으로 산출된 폐기물부담금이 부과되는 제조업자에 비하여 차별 취급을 받게 된다.

2. 헌법 제11조 제1항에 근거를 둔 평등 원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것으로서, 법령을 적용할 때뿐만 아니라 입법을 할 때에도 불합리한 차별취급을 하여서는 안 된다는 것을 뜻한다(2005두14417 전원합의체 판결 등 참조), 이 사건 조항의 수입업자의 제조업자에 대한 차별 취급이 자의적인 것으로서 합리적 이유가 없다면 헌법상의 평등 원칙을 위반한 입법이 된다.

그러므로 보건대, 플라스틱제품의 수입업자에 대하여 그 제품에 투입된 합성수지의 양에 따른 종량제 방식을 적용할 경우, 수입업자는 제조업자와는 달리 원료인 합성수지 투입량에 관한 정확한 정보와 자료를 보유하는 지위에 있지 않으며, 수입업자가 국외 제조업자로부터 합성수지 투입량에 관한 자료를 구하여 이를 제출한다 하더라도 만약 행정청이 그 자료의 정확성을 일일이 조사·확인하려면 적지 않은 비용과 시간이 소요될지도 모른다는 점 등을 감안하면, 수입 플라스틱제품에 대해서는 국내에서 제조된 플라스틱제품과 달리 수입가를 기준으로 폐기물부담금을 산출하는 종가제를 채택하는 것이 행정상 편리한 측면이 있는 것도 사실이다.

그러나 원래 폐기물부담금은 정책실현목적 부담금인 동시에 원인자 부담금으로서의 성격을 가지고 있기 때문에 부담금을 부과함으로써 달성하려는 정책목적과 그 부과대상 사이에 보다 긴밀한 상관관계가 있을 것이 요구되는 점, 행정청으로서는 제조업자가 제품출고실적에 관한 자료를 제출하지 아니하거나 수입업자가 납부대상 여부를 확인받지 아니한 때 또는 납부된 폐기물부담금의 금액이 납부하여야 할 폐기물부담금의 금액과 다른 경우 등에는 정확한 폐기물부담금을 산출하기 위하여 조사·확인을 하여야 하는데( 구법 시행령 제15조 제1항), 이 때 제조업자와 수입업자 모두 합성수지 투입량에 관한 자료를 제출하여야 한다는 점에서 양자 사이에 본질적 차이가 있다고 보기 어려운 점, 수입 플라스틱제품에 투입되어 있는 합성수지의 양은 수입업자로 하여금 이를 신고하고 그 증빙자료를 제출하도록 하는 등으로 확인할 수 있는 방법이 있으며 행정청이 사후에 그 신고내용을 조사·확인하는 데 크게 기술적 난점이 있다고 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 종가제에 의할 경우 행정청이 폐기물부담금의 부과·징수 등의 사무를 처리하는 데 다소 편리한 점이 있다 하더라도 이러한 사정만으로는 앞서 본 바와 같은 수입업자에 대한 차별을 정당화할 만한 사유는 되지 못한다.

이 사건 조항에서 플라스틱제품의 수입업자가 부담하는 폐기물부담금의 산출기준을 제조업자와는 달리 아무런 제한 없이 그 수입가만을 기준으로 한 것은 수입업자를 제조업자에 비하여 과도하게 차등을 둔 것으로서 합리적 이유 없는 차별에 해당한다.

따라서 이 사건 조항 중 ‘수입의 경우 수입가의 0.7%’ 부분은 헌법상 평등원칙을 위반한 입법으로서 무효이고, 그러한 이상 이에 근거하여 산출된 폐기물부담금을 부과한 피고의 이 사건 처분도 위법하다.

같은 취지에서 이 사건 처분을 취소한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 헌법상 평등원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

(Q) 

겨울철 산간지역에 위치한 도로에 강설로 생긴 빙판을 그대로 방치하고 도로상황에 대한 경고나 위험표지판을 설치하지 않은 경우, 영조물관리상 하자가 있는가? (99다54998)

In case of the facts that the ice on the road located in the mountain area was left unattended and that there was no warning or danger sign on the road, are there defects in the road management?

(A) 

ⓐ 도로의 설치·관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단한다.

Defective construction or management of the road should be specifically determined in accordance with the social customs by comprehensively considering various matters such as the road usage condition including location and structure of the road, traffic volume and traffic condition at the time of accident, the original usage purpose, and the location and shape of the physical defect.

ⓑ 영조물인 도로의 경우, 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정적, 인적, 물적 제약 등을 고려하여, 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다. 

In case of a road that is a public structure, a relatively safe condition thereof that expects the users to be rational and orderly, also in consideration of the relationship of the road to other necessary facilities or the financial, personnel and resource restrictions of the party constructing and managing the road, shall be deemed to be sufficient.

Heavy snow is one of the natural phenomena, which is difficult to forecast its degree or duration of danger to the traffic safety, and in general temporarily appears over a broad area and disappears after a certain lapse of time.

ⓓ 현대의 과학기술의 수준이나 재정사정에 비추어 이로 인하여 발생되는 도로상의 위험에 대처하기 위한 완벽한 방법으로서 도로 자체에 융설 설비를 갖추는 것은 사실상 불가능하고, 가능한 방법으로 인위적으로 제설작업을 하거나 제설제를 살포하는 등의 방법을 택할 수밖다.

In light of the present scientific technology or financial situation, it is impossible in reality to equip a road itself with a snow-melting facility which would be a perfect solution to cope with traffic dangers resulting from the snow. Instead, it is inevitable to take a possible measure such as manually removing the snow or treating the road with chemicals.

ⓔ 그러한 경우에 있어서도 적설지대에 속하는 지역의 도로라든가 최저속도의 제한이 있는 고속도로 등 특수 목적을 갖고 있는 도로가 아닌 일반 보통의 도로까지도 도로관리자에게 완전한 인적, 물적 설비를 갖추고 제설작업을 하여 도로통행상의 위험을 즉시 배제하여 그 안전성을 확보하도록 하는 관리의무를 부과하는 것은 도로의 안전성의 성질에 비추어 적당하지 않다.

Even in that situation, it is inappropriate to require a road manager to restore safety by immediately eliminating traffic risks not only on the roads within the snowdrift zone or special purpose roads such as highways with a minimum speed restriction but also on the regular roads by maintaining perfect personnel and physical resources and by immediately removing the snow.

ⓕ 오히려 그러한 경우의 도로통행의 안전성은 그와 같은 위험에 대면하여 도로를 이용하는 통행자 개개인의 책임으로 확보해야 한다. 

Rather, in such a case, traffic safety should be acquired by individual users who are using the road in the face of such risks.

[관련글] 영조물 설치·관리상의 하자

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The meaning of 'When the adjudication itself has a proper illegality'

(1) 행정소송법 제19조에 의하면 행정심판에 대한 재결에 대하여도 그 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에는 항고소송을 제기하여 그 취소를 구할 수 있다.

In accordance with Article 19 of the ALA in regard to the adjudication of an administrative appeal, when the adjudication itself has a proper illegality, one may seek to revoke it by instituting an appeal litigation.

(2) '재결 자체에 고유한 위법'이란 그 재결자체에 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우를 의미한다.

The meaning of 'When the adjudication itself has a proper illegality' is that illegality exists in regard to the subject, procedure, form or content of the adjudication itself.

(3) 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 심판청구인의 실체심리를 받을 권리를 박탈한 것으로서 원처분에 없는 고유한 하자가 있는 경우에 해당한다.

An adjudication to dismiss the petition for administrative appeal when it is not illegal, will deprive a petitioner of the right to receive a review on his/her merits, falling under the case where there is a proper defect that had not existed in the original disposition.

(4) 따라서 그러한 재결은 취소소송의 대상이 된다.

Therefore, such adjudication is subjected to a revocation litigation.

An infringing administrative disposition and the hearing process

1. 청문제도는 행정처분의 사유에 대하여 당해 영업자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 위법사유의 시정 가능성을 고려하고, 처분의 신중과 적정을 기하려는 것에 그 취지가 있다.

The purpose of a hearing system is taking into consideration the possibility of the need to correct illegal actions, and enforcing discretion and appropriateness to a disposition by allowing the businessman/businesswoman an opportunity to present excuses and favorable information for themselves.

2. 행정청이 선정한 청문주재자는 청문을 주재하고, 당사자 등의 출석 여부, 진술의 요지 및 제출된 증거, 청문주재자의 의견 등을 기재한 청문조서를 작성하여 청문을 마친 후 지체 없이 청문조서 등을 행정청에 제출하며, 행정청은 제출받은 청문조서 등을 검토하고 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 청문결과를 적극 반영하여 행정처분을 하여야 한다.

The presiding authority of the hearing designated by the administrative agency shall preside over the hearing; then create a record of the hearings including the attendance of parties, the summary of the statements and submitted evidence, the presiding authority's opinion, etc.; after the completion of the hearing, the record of the hearing, etc. must be submit to the administrative agency without delay, and; if the administrative agency decides that there is a sufficient reason for an administrative disposition after the agency reviews the records of the hearing, the agency shall make a disposition strongly reflecting the results of the hearing.

3. 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시해야 한다. 따라서, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소 사유에 해당한다.

It is mandatory for the administrative agency to conduct a hearing when making an infringing administrative disposition, except for the cases where the hearing is allowed to be excluded. Therefore, any disposition made without this process shall be deemed as an unjustified disposition.

4. 행정절차법 제21조 제4항 제3호는 침해적 행정처분을 할 경우 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유로서 "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"를 규정하고 있다.

Article 14 Paragraph (4) Item 3 of the Administrative Process Act stipulates "when reasonably deemed that there are grounds that the hearing of opinions is impractical or the hearing is clearly unnecessary considering the nature of the dispositions concerned" as reasons where omitting the hearing process is possible when performing an infringing administrative disposition.

5. '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부'는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단해야 하는 것이지, 청문통지서의 반송 여부, 청문통지의 방법 등에 의하여 판단할 것은 아니다.

'Whether there are grounds that the hearing of opinions is impractical or the hearing is clearly unnecessary' prescribed herein, must be determined by the nature of the administrative disposition concerned, and not by whether the hearing notice had been returned nor by the method of notification of the hearing, etc.

Scope and review criteria for statutory delegation for matters to be decided by a presidential order 

1. 헌법 제75조의 규정상 대통령령으로 정할 사항에 관한 법률의 위임은 구체적으로 범위를 정하여 이루어져야 한다.

Under Article 75 of the Constitution, the statutory delegation on matters to be decided by the presidential decree, must be determined within an established and concrete limit. 

2. '구체적으로 범위를 정한다'고 함은 위임의 목적·내용·범위와 그 위임에 따른 행정입법에서 준수하여야 할 목표·기준 등의 요소가 미리 규정되어 있는 것을 가리킨다.

The "established and concrete limit" here, means stipulating in advance elements regarding the purpose, content and scope of delegation as well as purpose and criteria, etc. of an administrative legislation under that delegation. 

3. 위임이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 직접적인 위임 규정의 형식과 내용 외에 당해 법률의 전반적인 체계와 취지·목적 등도 아울러 고려해야 한다.

In determining whether such delegation exists, aside from the form and content of the direct delegate Article, the general system, intention, purpose, and etc. of the concerned act must also be put into consideration. 

4. 규율 대상의 종류와 성격에 따라서는 요구되는 구체성의 정도 또한 달라질 수 있으나, 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 소지가 있는 사항에 관한 위임에 있어서는 구체성 내지 명확성이 보다 엄격하게 요구된다.

Even though the required level of specification may vary according to the type and nature of the restriction, regarding matters restricting, or matters likely to restrict the basic rights of the people, the abovementioned level of specification or clarity required, are very strict.

The sanction of fine and the prescription

1. 과태료의 제재는 범죄에 대한 형벌이 아니므로 그 성질상 처음부터 공소시효나 형의 시효에 상당하는 것은 있을 수 없고, 이에 상당하는 규정도 없다.

Since the sanction of fine (non-penal) is not a punishment for a crime, it cannot, by nature, be subject to the prescription period for prosecution or the prescription period for punishment from the outset, and there is no provision thereon.

2. 따라서, 일단 한번 과태료에 처해질 위반행위를 한 자는 그 처벌을 면할 수 없다.

Accordingly, a person who has committed a violation subject to a fine (non-penal) cannot avoid the sanction.

3. 예산회계법 제96조 제1항은 "금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다."고 규정하고 있다.

Article 96, Paragraph 1 of the Budget and Accounts Act provides that "any right of the State with respect to monetary payment, as to which the limitation period is not otherwise provided for by law, shall be extinguished by prescription unless exercised within five years."

4. 따라서, 과태료결정 후 징수시효, 즉 과태료 재판의 효력이 소멸하는 시효에 관하여는 국가의 금전채권으로서 예산회계법에 의하여 그 기간은 5년이다.

Accordingly, the prescription period for collection of fine (non-penal) after the decision to impose such fine (non-penal), i.e., the period after which the decision imposing such fine (non-penal) loses effect, would be 5 years pursuant to the Budget and Accounts Act which is applicable to monetary claims of the State.

5. 그러나, 위반행위자에 대한 과태료의 처벌권을 국가의 금전채권과 동일하게 볼 수 없으므로 예산회계법 제96조에서 정해진 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정은 과태료의 처벌권에 적용되거나 준용되지 않는다.

However, the authority of the State to impose a fine (non-penal) upon the violator cannot be deemed identical to a monetary claim of the State, and thus the provision on the prescription period for the extinguishment of the monetary claims of the State under Article 96 of the Budget and Accounts Act does not apply to the authority to impose fine (non-penal), mutatis mutandis or otherwise.

Meaning of the doctrine of no taxation without law for the strict interpretation in tax law

1. 헌법 제38조는 '모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다'고 규정한다.

Article 38 of the Constitution provides "All citizens shall have the duty to pay taxes under the conditions as prescribed by the Act.'' 

2. 헌법 제59조는 '조세의 종목과 세율은 법률로 정한다'고 명시하고 있다.

Article 59 of the Constitution states "Types and rates of taxes shall be determined by the Act." 

3. 두 조문은 조세법률주의를 규정하고 있는바, 이는 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않음을 의미한다.

Both are to show its adoption of the doctrine of no taxation without law, which means that the National Assembly stipulates the requisite for taxing, that it is to be strictly construed and applied in Enforcement, and that the extensive interpretation or analogical application just for the sake of administrative convenience is not to be permitted. 

4. 따라서, 법률의 위임이 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추, 확장하는 내용의 해석규정을 두는 것은 조세법률주의 원칙에 위배된다.

Accordingly, it is against the doctrine of no taxation without law to stipulate the conditions of taxing or to make the interpretative regulation of arbitrarily extending and analogizing the contents of the law through administrative legislation such as orders or rules without delegation of the law.

The legislative intent and criteria of decision on 'the enterpriser's abusive behavior of the advantageous position'

1. 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제4호에서 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자의 우월적 지위의 남용행위를 규정하고 있는 것은 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 독점규제및공정거래에관한법률이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 상대적으로 우월적 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는 데 그 취지가 있다.

Paragraph (1) Item 4 of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act defines 'the enterpriser's abusive behavior of the advantageous position' as a type of the unfair trade practices for the legislative intent that the enterpriser of comparatively advantageous position should be prohibited from giving the other party transactional disadvantage by abusing his position, thus it establishes a fair trade between transactional parties who are differently situated economically.

2. 우월적 지위에 해당하는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단해야 한다.

3. 우월적 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정해야 한다.

To determine whether a behavior of a party resulted in a transactional disadvantage to the other party by using his position, we should consider the factors such as intention, objective, effect and influence of the behavior, characteristics of the goods, situation of transaction, degree of the prevailing position of the enterpriser, and contents and degree of disadvantage of the other party. Furthermore, whether there was a deviation from the practice of normal transaction and whether it may impede a fair trade should be considered.

<Case>

[Case 1] 파스퇴르유업 대리점 사건 (97누19427)

1. 사건개요 Summing-up

(1) A(파스퇴르유업)는 유제품 제조·판매업체로서 독점규제및공정거래에관한법률 소정의 사업자에 해당하는바, 전속대리점에 유제품을 공급하면서 계약위반 등 거래상의 문제점이 없었던 대리점에 대하여는 통상 계약기간 만료시 대리점주의 선택에 따라 계약갱신을 해 주거나 대리점 양도를 승인하여 그 양수인과 새로운 대리점 계약을 체결해 왔다.

'A'(Pasteur Dairy Industry Co.), a manufacturer of dairy products, is "an enterpriser" as defined by the Monopoly Regulation and Fair Trade Act, because it supplied dairy products to an exclusive agent and made a new contract by providing an option to renew the contract or by approving transfer of an agency according to the agent's choice at the end of the contractual term.

(2) 종전 대리점주로부터 A의 대리점 영업권을 양수한 B는 A와 1995. 5. 23.자로 1년의 대리점 계약을 체결하고 그 무렵 대리점 거래를 개시했다.

'A' made a one-year contract of agency as of May 23, 1995 with the supplementary intervenor for 'B' who succeeded agency status from the ex-agent and commenced agent transaction

(3) A는 B가 월례 대리점주 회의와 A의 공장 견학에 불참하고, 소비자들 중 5명에 대해 배달을 하지 않았는 사유를 들어 B에게 계약기간 종료시 계약 갱신을 하지 않겠다고 통보했다.

'A' notified to 'B' that it would not renew the contract when it ended for the reasons that 'B' did not attend the monthly agent's meeting, did not participate in the factory-tour, and 5 and failed to deliver milk to 5 consumers.

(4) 그 후 A는 1년의 계약기간이 만료되자 B의 매출실적 부진을 들어 계약 갱신을 거절하고, B의 대리점 양도를 승인하지 않았다.

A actually rejected the renewal of the contract after a year with an excuse of agent's low sales and did not approve B's succession of agency status.

(5) C(공정거래위원회)는 A의 대리점 양도 불승인행위는 우월적 지위남용행위에 해당한고 보아, A에게 시정과 공표를 명령했다.

'C', The Fair Trade Commission, considered a behavior of 'A' that approve B's succession of agency status as the enterpriser's abusive behavior of the advantageous position, and ordered 'A' the correction order and its announcement.

2. 원심의 판결 Judgment of the court below

(1) A는 B에 대하여 거래상 우월한 지위에 있었다.

'A' was in the advantageous position against 'B' in transaction.

(2) 일반적으로 물품을 공급하는 회사로서는 자신의 판매대리점을 경영하는 사람의 영업능력, 신용, 자금 및 담보제공능력 등에 비추어 대리점 경영자로서 적합한지를 평가하여 계약 체결 여부를 결정할 수 있고, 그 평가가 사회통념상 용인되기 어려운 것(예를 들어 부당한 거래거절 또는 차별적 취급 등)이 아닌 한 이는 당사자의 자유다.

Generally speaking, a material-providing company has a right to decide who is appropriate for the agency and whether it makes a contract with him or her by considering his or her business ability, reliance, capability of providing finance and security. It is entirely up to the plaintiff unless its selection is unacceptable in light of social common sense such as unjust refusal of transaction or discriminative treatment, etc.

(3) 따라서, 비록 A가 B의 대리점 양도를 승인하지 않아 B가 그 투하 자본을 회수할 수 있는 기회를 상실하게 되었다고 해도 이 사유만으로는 A의 대리점 양도 승인의 거부행위가 우월적 지위의 남용행위에 해당한다고 볼 수 없다.

Thus, although 'B' lost the chance to recover the invested capital because 'A' refused B's succession of the agency, it is difficult to say that this act falls under the definition of an enterpriser's abusive behavior of the advantageous position.

3. 대법원의 판결 Judgment of the Supreme Court

(1) 원심은 단지 계약 체결의 자유만을 근거로 판단했다.

The court below made its decision solely based on the freedom of contract.

(2) 그러나, 원심은 B의 대리점주 회의 1회 불참과 2일간의 공장 견학 불참 및 일부 소비자들에 대한 배달 태만과 매출실적의 부진과 같은 사유가 A가 기존 대리점주의 투하자본 회수를 위하여 통상 승인하여 주고 있던 대리점 양도를 허용하지 아니할 정도의 거래상의 의무위반에 해당하는지 여부를 판단했어야 했다.

It should be considered whether they ─ the agent's one time absence at the agents' meeting, absence at the factory tour, negligent delivery and low sales etc. ─ are just the factors to be considered as secondary matters but they constitute so serious transactional breach that 'A' may not approve B's succession of the position of agent allowed for the existing agent's recovery of the invested capital.

(3) 뿐만 아니라, A가 위 사유를 들어 B의 대리점 양도에 대한 승인을 거절하기에 이른 구체적 의도와 목적, 그 효과와 영향, 그리고 그 외 A가 B에 대하여 가지는 우월적 지위의 정도와 A의 대리점 양도 승인에 대한 거부행위로 B가 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등을 구체적으로 살펴 그것이 우월적 지위의 부당한 이용행위에 해당하는지 여부도 판단했어야 했다.

Furthermore, it should be determined wether they constitute the improper abuse of the prevailing position, considering A's intention and objective of rejecting B's succession of the agent status for the reasons above, its effect and influence, the extent of A's advantageous position and the contents and extent of B's disadvantage caused by A's rejection.

The meaning of a final binding effect of an administrative disposition

1. 일반적으로 행정처분이나 행정심판재결이 불복기간의 경과로 인해 확정될 경우, 그 확정력은 그 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 당해 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다.

Generally, when an administrative disposition or ruling on administrative appeal becomes finally binding due to the lapse of the appeal period, its final binding effect means that the person who has suffered the infringement of the legal interest by such disposition can no longer contest the effect of such disposition or ruling.

2. 그러나, 판결에 있어서와 같은 기판력은 확정력의 내용이 아니다.

However, the effect of res judicata associated with the judgment does not exist in such dispositions or rulings.

3. 따라서, 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되어 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다. 

Therefore, it cannot be deemed that the facts comprising the grounds of the disposition or the legal determination was finally established, or that the parties or the court was bound by such disposition and, as a result, unable to assert claims or make decisions contrary thereto. 

Defective construction or management of public structure

1. 국가배상법 제5조 제1항 소정의 '영조물 설치 관리상의 하자'의 의미

The meaning of "defective construction or management of public structure" referred to in Paragraph 1 of Article 5 of the State Compensation Act

ⓐ 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다.

It refers to the circumstance where a pubic structure, which is built for the public purpose, fails to provide a safe condition customarily required in its usage.

ⓑ 영조물의 설치 및 관리에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 않았다고 하여 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없다.

Even when the construction or management of public structure is not highly safe to the degree where a perfect state is always maintained, it is difficult to deem it as a defect in construction or management of public structure. 

2. 영조물의 설치자 또는 관리자에게 부과되는 방호조치의무의 정도

The degree of responsibility imposed on the constructor or manager to implement protective measures

영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말한다.

It is what is customarily requested by the society in proportion to the level of danger posed by the public structure. 

3. 영조물인 도로의 설치·관리상의 하자와 방호조치의무의 정도

In case of a road that is a public structure, the degree of responsibility

ⓐ 도로의 설치·관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단한다.

Defective construction or management of the road should be specifically determined in accordance with the social customs by comprehensively considering various matters such as the road usage condition including location and structure of the road, traffic volume and traffic condition at the time of accident, the original usage purpose, and the location and shape of the physical defect. 

ⓑ 영조물인 도로의 경우, 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정적, 인적, 물적 제약 등을 고려하여, 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다.  

In case of a road that is a public structure, a relatively safe condition thereof that expects the users to be rational and orderly, also in consideration of the relationship of the road to other necessary facilities or the financial, personnel and resource restrictions of the party constructing and managing the road, shall be deemed to be sufficient. 

[사례] 산간도로에 강설로 생긴 빙판을 방치하고 도로상황에 대한 경고나 위험표지판을 설치하지 않은 경우, 영조물관리상 하자가 있는가? (99다54998)

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대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두12297 판결【해임처분취소결정취소】판례공보 제425호

【사안】

1. 사립학교법인 甲(세방학원)은 서일대학을 운영하고 있으며, A는 서일대학 의상과 교수이다.

2. A는 수업방식과 교내외에서의 문제 등으로 인해 지도학생 5명과 동료교수들을 형사고소하고, 이에 반발하는 학무모등과의 대화도 거부하는 등 분쟁에 휘말리게 되었다.

3. 甲은 사립학교법상 품위손상행위 등 몇 가지 징계사유를 들어 A에 대하여 징계해임을 결정하였다.

4. A는 甲의 해임결정에 대하여 교원소청심사위원회(乙)에 소청심사청구를 하였고, 乙은 해임의 근거가 된 징계사유가 모두 인정되지 않는다는 이유로 甲의 해임결정을 취소하는 처분을 했다.

5. 甲은 乙의 취소처분에 대하여 그 취소를 청구하는 소를 제기하였다.

6. 제1심은 甲의 청구를 기각하였으나, 제2심은 “ⓐ 해임의 징계사유중 ‘재학생 등 5인’을 형사고소하고 언론에 유포하며 이에 반발하는 학부모와의 원만한 대화를 통한 문제해결을 거부한 것은 사학법 제61조 제1항 제3호의 품위손상행위에 해당한다. ⓑ 해임의 징계사유 중 일부가 인정되는데도 乙이 징계사유 전부를 인정하지 않은 채 甲의 해임결정을 취소한 것은 위법하다. ⓒ 법원의 처분취소판결이 확정되면 乙은 이를 전제로 하여 다시 해임의 징계양정이 적정한지를 심사하여야 한다”고 판시하면서 乙의 해임취소처분을 취소하는 판결을 하였다.

7. 乙은 “제2심은 甲의 청구를 기각한 제1심판결에 대한 甲의 항소를 기각하되 그 이유에서 징계사유의 일부가 인정되지만 그 양정이 과중하여 결과적으로 乙의 처분이 적법하다고 판단함으로써 이를 기초로 甲이 다시 적정한 징계양정을 하여 재징계를 하도록 하였어야 함에도 처분을 취소한 것은 취소판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장한다. 乙의 주장은 타당한가?

Ⅰ. 쟁점의 정리

1. 교원소청심사위원회 결정의 기속력의 범위와 내용

2. 징계사유를 전부 부정한 해임취소처분에 대하여 징계사유가 일부인정된다고 판단한 경우 법원의 판결 내용

Ⅱ. 교원에 대한 징계와 구제절차

1.  교원소청심사위원회에 의한 구제

(1) 소청심사청구

교원이 징계처분을 받은 때에는 위원회에 소청심사를 청구할 수 있고, 위원회가 그 심사청구를 기각하거나 원 징계처분을 변경하는 처분을 한 때에는 다시 법원에 행정소송을 제기할 수 있다.

(2) 결정의 기속력

(가) 의의

위원회가 교원의 심사청구를 인용하거나 원 징계처분을 변경하는 처분을 한 때에는 처분권자는 이에 기속된다.

(나) 기속력의 범위

위원회의 결정은 처분청에 대하여 기속력을 가지고 이는 그 결정의 주문에 포함된 사항뿐 아니라 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에까지 미친다. 따라서 위원회가 사립학교 교원의 소청심사청구를 인용하여 징계처분을 취소한 데 대하여 행정소송이 제기되지 않으면 위원회 결정의 주문과 그 전제가 되는 이유에 관한 판단만 처분청을 기속한다.

(3) 징계권자의 불복

원 징계처분이 국ㆍ공립학교 교원에 대한 것이면 처분청은 불복할 수도 없지만, 사립학교 교원에 대한 것이면 그 학교법인 등은 위원회 결정에 불복하여 법원에 행정소송을 제기할 수 있다.

2. 행정소송에 의한 구제

위원회의 심사대상인 징계처분이 국ㆍ공립학교 교원에 대한 것인지 사립학교 교원에 대한 것인지에 따라 위원회의 처분에 불복하여 제기되는 행정소송의 소송당사자와 심판대상 및 사후절차가 달라진다.

(1) 국ㆍ공립학교 교원에 대한 징계처분

(가) 심판의 대상

국ㆍ공립학교 교원에 대한 징계처분은 그 자체가 행정처분이므로 심판대상은 교육감 등에 의한 원 징계처분이 되는 것이 원칙이다. 다만 위원회의 심사절차에 위법사유가 있다는 등 고유의 위법이 있는 경우에 한하여 위원회의 결정이 소송에서의 심판대상이 된다.

(나) 행정소송의 피고

원처분주의원칙상 원처분을 한 처분청이 피고가 된다.

(다)  심리범위 및 판결내용

법원은 원처분의 위법 여부가 판단대상이 된다. 따라서 위원회 결정의 결론과 상관없이 원처분에 적법한 처분사유 존부, 징계양정의 적정 여부를 판단하며, 거기에 위법사유가 있다고 인정되면 징계처분을 취소한다.

(라) 취소판결의 기속력

원 징계처분을 한 처분청은 판결의 기속력에 따라 징계를 하지 않거나 재징계를 하여야 한다.

(2) 사립학교 교원에 대한 징계처분

(가) 심판의 대상

학교법인 등의 징계처분은 행정처분성이 없고 그에 대한 소청심사청구에 따라 위원회가 한 결정이 행정처분이 된다. 따라서 교원이나 학교법인 모두가 결정에 대하여 행정소송으로 다툴 수 있고, 심판대상은 학교법인 등의 원 징계처분이 아니라 위원회의 결정이 된다.

(나) 행정소송의 피고

피고는 행정청인 위원회가 된다.

(다) 판결의 내용

위원회가 징계사유 자체가 인정되지 않는다는 이유로 징계양정의 당부에 대한 판단없이 징계처분취소결정을 한 경우, 그에 대하여 학교법인 등이 제기한 행정소송 절차에서 법원이 징계사유 중 일부 사유는 인정된다고 판단했다면 법원은 위원회의 결정을 취소해야 한다.

또한 법원이 인정한 징계사유를 기준으로 하더라도 징계처분을 취소한 위원회 결정이 결론에 있어 타당하더라도 위원회의 결정을 취소해야 한다.

(라) 취소판결의 효력

법원이 위원회의 결정을 취소한 판결이 확정되더라도 위원회가 다시 그 소청심사청구사건을 재심사하게 될 뿐 학교법인 등이 곧바로 위 판결의 취지에 따라 재징계 등을 하여야 할 의무는 없다.

Ⅲ. 사안의 해결

법원이 위원회 결정의 결론이 타당하다고 하여 학교법인의 청구를 기각하면 행정소송의 대상이 된 위원회 결정이 유효한 것으로 확정되어 학교법인이 이에 기속되므로, 위원회 결정의 잘못은 바로잡을 길이 없게 되고 학교법인도 해당 교원에 대한 적절한 재징계를 할 수 없게 된다. 따라서 乙의 주장은 타당하지 않다.

乙은 취소판결이 확정되면 원래의 소청심사청구에 대하여 다시 판단하되 확정판결의 취지에 따라 징계사유의 일부가 인정된다는 전제에서 원래의 징계처분을 취소하거나 적정한 양정을 하는 변경처분 등을 하여야 한다.

1. 처분사유의 추가·변경변경의 요건

ⓐ 처분시에 객관적으로 존재했던 사실이어야 하고

ⓑ 처분사유로 주장하지 않았던 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유에 대해서만

ⓒ 사실심변론종결시까지 허용된다.

2. 취소판결의 기속력

취소판결에 따른 행정청의 재처분은 판결의 기속력에 반하지 않아야 한다.

ⓐ 따라서 당초의 처분 사유와 다른 사유를 들어서 다시 거부처분을 할 수 있다(2003두7705).

ⓑ 당초의 거부처분에 존재하는 위법사유를 보완하여 다시 거부처분을 할 수 있다.

ⓒ 당초의 거부처분 이후에 법령의 개정이 있는 경우 그 개정법령을 근거로 다시 거부처분을 할 수 있다(91누10275). → 재처분은 원칙적으로 재처분시의 법령 및 사실상태를 기준으로 한다.

3. 양자의 관계

처분사유의 추가·변경이 불허되면 이에 대해서는 기속력이 미치지 않는다. 따라서 행정청은 소송종료 후 그 사유에 기하여 새로운 처분을 할 수 있므로 처분사유의 추가·변경과 기속력은 표리관계에 있다.

대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결【양수금】[공2013상, 711] 

Ⅰ. 쟁점의 정리

부가가치세 환급세액 지급청구가 당사자소송의 대상인지 여부

Ⅱ. 학설

1. 긍정설(다수설)

(1) 부가가치세법령이 부가세 납세의무를 부담하는 사업자에 대한 국가의 환급세액 지급의무를 규정한 이유는, 입법정책적으로 전단계세액공제 제도를 채택한 결과, 어느 과세기간에 거래징수된 세액이 거래징수를 한 세액보다 많은 경우에는 그 납세의무자가 창출한 부가가치에 상응하는 세액보다 많은 세액이 거래징수되게 되므로 이를 조정하기 위한 과세기술상,조세정책적인 요청에 따라 특별히 인정한 것이다.

(2) 납세의무자에 대한 국가의 부가세 환급세액 지급의무는 그 납세의무자로부터 어느 과세기간에 과다하게 거래징수된 세액 상당을 국가가 실제로 납부받았는지와 관계없이 부가가치세법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이다. 따라서 그 법적 성질은 부당이득반환의무가 아니라 부가세법령에 의하여 그 존부나 범위가 구체적으로 확정되고 조 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무다.

(3) 따라서 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 당사자소송절차에 따라야 한다.

2. 부정설(박보영)

(1) 행정소송법은 당사자소송을 추상적으로 규정하여 구체적인 소송의 형식과 재판관할의 분배를 법원의 해석에 맡기고 있다. 따라서 그 권리의 법적 성질에 공법적인 요소가 있다는 이유만으로 반드시 당사자소송의 대상으로 삼아야 할 논리필연적 당위성은 없다.

(2) 부가세 환급세액은 매입세액이 매출세액보다 많을 때 국가가 사업자가 더 낸 부가세를 보유할 정당한 이유가 없어 반환하는 것으로서 그 지급청구의 법적 성질을 민법상 부당이득반환청구로 구성하는 것도 가능하다.

(3) 사업자로부터 과다징수된 세액 상당을 국가가 실제로 납부받지 않았더라도, 사업자의 출연행위를 직접적인 원인으로 하여 국가가 거래징수를 한 사업자에 대한 조세채권을 취득하기 때문에 손실과 이득 사이의 직접적 연관성 및 인과관계가 존재한다고 규범적으로 평가하고, 부당이득의 성립요건 중 국가의 이득 발생이라는 요건을 완화시키는 부당이득의 특칙으로 이해할 수도 있다.

(4) 부가세 환급세액에 관하여 부가가치세법령에 요건과 절차, 지급시기 등이 규정되어 있고 지급의무에 공법적인 의무로서의 성질이 있다는 이유로, 환급세액 지급청구를 반드시 행정법원의 전속관할로 되어 있는 행정소송법상 당사자소송으로 하여야 한다고 볼 것은 아니다.

(5) 당사자소송은 항고소송과 달리 대세효가 인정되지 않고, 직권심리가 적용되기는 하나, 그 적용을 제한하고 있다. 또한 항고소송과 부당이득반환청구 소송의 병합이 허용되므로 부가세 환급세액 지급청구를 민사소송의 대상으로 봄에 따라 발생할 수 있는 불합리한 측면도 소송운용을 통해 해결할 수 있다.

대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결 

【사안의 정리】

1. 甲(한보주택)은 乙행정청(군산시장)에게 아파트건설계획승인신청을 했는데, 乙은 ‘주변의 미관 등을 해할 우려가 있다’는 이유로 甲의 신청을 반려했다.

2. 재결청(전북지사)은 환경유지라는 공익보다는 지역경제 승수효과와 임대주택공급이라는 공익 및 사익의 형량에 따라 乙의 반려처분은 비례의 원칙에 위배되어 재량권을 남용했다는 이유로 반려처분을 취소하는 내용의 재결을 했다.

3. 乙은 甲이 대체진입도로 보완요구를 불이행했다는 이유로 다시 반려처분을 했다. 乙의 2차 반려처분은 적법한가?

Ⅰ.  쟁점의 정리

1.  재결의 기속력의 범위

재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다.

2. 기속력 저촉 여부의 판단기준

종전 처분이 재결에 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분시와 다른 사유를 들어 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다.

3. 처분사유의 동일성 판단기준

동일 사유인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단한다.

Ⅱ. 사안의 해결

제2차 반려처분의 사유와 당초 반려처분의 위법사유와는 기본적 사실관계에 있어 동일성이 없으므로 제2차 반려처분은 취소재결의 기속력에 저촉되지 않는다.

대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두27247 판결 【부당이득금부과처분취소】[공2012하, 1751]

【사안】

1. 甲은 가스관매설업무를 수행하던 중 A가 운전하던 굴삭기차량에 의해 상해를 입었다.
2. A의 자동차보험사 B는 산재사고이므로 책임보험한도내에서만 책임이 있다고 주장하면서 甲을 상대로 채무부존재확인의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았다.
3. B는 자배법에 따라 甲에게 장해보상금으로 1000만원을 지급했다.
4. 甲은 乙(근로복지공단)에게 요양비지급을 청구하였고, 乙은 甲에게 업무상재해로 인한 요양비 500만원과 휴업급여 1500만원을 지급했다.
5. 甲은 A를 상대로 손해배상의 소를 제기했는데, A가 甲에게 4천만원을 지급하기로 하는 조정이 확정되었고, A로부터 3500원만을 지급받고 나머지 500만원은 甲이 乙로부터 장해보상금을 지급받는 것으로 갈음하기로 합의하였다.
6. 甲은 乙에게 장해보상 청구를 하였고, 乙은 甲에게 장해급여 600만원을 지급하였다.
7. 이후 乙은 甲이 B로부터 받은 장해보상금 1000만원은 이중보상으로서 부당이득에 해당한다는 이유로, 2006. 2. 20. 원고에 대하여 부당이득금 1000만원의 징수결정을 하고, 이를 통보하였다.
8. 이후 乙은 2006. 4. 20. 甲에 대하여 부당이득금 납부 촉구 및 압류예고 통보를 한 후 甲의 차량을 압류했다.
甲은 국민권익위원회에 위 징수 및 압류처분의 부당하다고 민원을 제기하였고, 국민권익위원회는 2008. 9. 1. 甲이 乙로부터 받은 산재보험급여가 이중보상에 해당하지 않는다는 이유로 乙에게 시정을 권고하였다.
9. 乙은 국민권익위원회의 시정권고 중 일부를 수용하여 2009. 11. 2. 1000만원의 징수결정 중 휴업급여에 대한 부당이득금 징수결정을 취소하면서 장해급여에 상당하는 600만원의 부당이득금 납입을 고지하였는데, 처분고지서에는 ‘이의가 있는 경우 고지서를 받은 날부터 90일 이내에 행정심판법 제17조 및 제19조의 규정에 따라 행정심판을 청구하거나 행정소송법 제19조에 따른 행정소송을 제기할 수 있습니다’라고 기재되어 있었고, 甲은 2010. 9. 30. 乙의 부당이득금징수결정처분을 취소해달라는 소를 제기했다.

Ⅰ. 쟁점

1. 행정청이 산재법에 의한 보험급여 수급자에 대하여 부당이득징수결정을 한 후 그 하자를 이유로 징수금 액수를 감액하는 경우, 징수의무자에게 감액처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는지(소극)

(1) 감액처분은 감액된 징수금 부분에 관해서만 법적 효과가 미친다.

(2) 감액처분은 당초 징수결정과 별개독립의 징수금 결정처분이 아니라 그 실질은 처음 징수결정의 변경이다.

(3) 감액처분에 의하여 징수금의 일부취소라는 징수의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 징수의무자에게는 감액처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.

2. 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남은 부분을 다투고자 하는 경우 항고소송의 대상과 제소기간준수 여부의 판단 기준이 되는 처분(=당초 처분)

(1) 감액처분으로도 아직 취소되지않고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투고자 하는 경우, 감액처분을 항고소송의 대상으로 할 수는 없고, 당초 징수결정 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분을 항고소송의 대상으로 할 수 있다.

(2) 당초 징수결정 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이 항고소송의 대상이므로 제소기간의 준수 여부도 당초 처분을 기준으로 판단한다.

3. 제소기간이 지나 불가쟁력이 발생한 후에 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우, 그 안내에 따라 청구된 행정심판 재결서 정본을 송달받은 날부터 다시 취소소송의 제소기간이 기산되는지 여부(소극)

(1) 행정소송법 제20조 제1항의 취지는 불가쟁력이 발생하지 않아 적법하게 불복청구를 할 수 있었던 처분 상대방에 대하여 행정청이 법령상 행정심판청구가 허용되지 않음에도 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에, 잘못된 안내를 신뢰하여 부적법한 행정심판을 거치느라 본래 제소기간 내에 취소소송을 제기하지 못한 자를 구제하려는 데에 있다.

(2) 이미 제소기간이 지나 불가쟁력이 발생했는데 그 이후에 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우, 행정청의 오고지 때문에 처분 상대방이 적법한 제소기간 내에 취소소송을 제기할 수 있는 기회를 상실하게 된 것도 아니고, 처분 상대방의 불복청구 권리가 새로이 생겨나거나 부활하는 것도 아니므로 잘못된 안내에 따라 청구된 행정심판재결서 정본을 송달받은 날부터 다시 취소소송의 제소기간이 기산되는 것은 아니다.

Ⅱ. 사안의 해결

1. 乙의 감액처분은, 징수결정 당시 이중보상으로 판단한 부분에 잘못이 있음을 발견하여 시정하는 차원에서 이루어진 것으로서, 당초 징수결정의 양적 일부 취소로서의 실질을 갖는 감액처분이다.

2. 乙의 감액처분으로 인해 甲에게 어떠한 불이익을 발생시키지 아니하므로 甲은 감액처분에 대하여 불복할 수 없다.

3. 甲은 당초의 징수결정 처분에 대하여 불복기간 내에 다투지 않아 불가쟁력이 발생했다.

4. 이후 乙이 감액처분을 하면서 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다고 잘못 알렸다고 하여 그러한 잘못된 안내 때문에 이미 불가쟁력이 발생한 당초 처분 그 자체뿐만 아니라 감액처분에 의하여 남게 된 잔존 징수금액을 내용으로 하는 당초 처분을 새로이 다툴 수 없다.

5. 따라서 乙은 제소기간이 도과된 후에 징수결정처분취소의 소를 제기했으므로 부적법각하되어야 한다.

대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두22904 판결【고용보험료부과처분무효확인및취소】[공2013상, 572] 

【사안정리】

1. 甲(춘천시)은 A(근로복지공단)부터 고용보험료 부과처분을 받았다.

2. 甲은 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제4조 등에 따라 乙(국민건강보험공단)을 상대로 위 처분무효확인 및 취소의 소를 제기하였다.

3. 원심은 고용보험료 부과처분의 주체는 A이므로 乙은 피고적격이 없다고 하여 甲의 소를 각하했다.

<참조조문>

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제4조 (보험사업의 수행주체) [전문개정 2009.12.30] [[시행일 2011.1.1]]

「고용보험법」및 「산업재해보상보험법」에 따른 보험사업에 관하여 이 법에서 정한 사항은 노동부장관으로부터 위탁을 받아 「산업재해보상보험법」 제10조에 따른 근로복지공단(이하 “공단”이라 한다)이 수행한다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 징수업무는 「국민건강보험법」 제12조에 따른 국민건강보험공단(이하 “건강보험공단”이라 한다)이 노동부장관으로부터 위탁을 받아 수행한다.

1. 보험료등(제17조 및 제19조에 따른 개산보험료 및 확정보험료, 제26조에 따른 징수금은 제외한다)의 고지 및 수납

2. 보험료등의 체납관리

동법 부칙 제5조(처분 등에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 종전의 규정에 따른 공단의 행위 또는 공단에 대한 행위는 건강보험공단의 행위 또는 건강보험공단에 대한 행위로 본다.

Ⅰ. 쟁점의 정리

1. 항고소송의 피고적격

(1) 항고소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분 등을 ‘외부적으로’ 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 한다.

(2) 행정청이 상급행정청이나 타행정청의 ‘지시나 통보’ 또는 ‘권한의 위임이나 위탁’을 받아 수임행정청이 자신의 명의로 한 처분의 경우에도 마찬가지이다.

2. 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보, 권한의 위임이나 위탁이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)

상급행정청의 지시나 통보, 권한의 위임이나 위탁은 행정기관 내부의 문제일 뿐 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다. 

Ⅱ. 사안의 해결

1. A가 甲에 대하여 고용보험료를 부과·고지하는 처분을 한 후, 乙은 위 법 제4조에 따라 종전 A가 수행하던 보험료의 고지 및 수납 등의 업무를 수행하게 되었다.

2. 위 법 부칙 제5조는 ‘위 법 시행 전에 종전의 규정에 따른 A의 행위는 乙의 행위로 본다’고 규정하고 있으므로, 甲에 대한 A의 고용보험료 부과처분에 관계되는 권한 중 적어도 ‘보험료의 고지에 관한 업무’는 乙이 그 명의로 고용노동부장관의 위탁을 받아서 한 것이다.

3. 설령 A가 보험료 부과내역을 정해 乙에게 통보하여 乙이 이를 고지하는 절차를 거친다 하더라도 이는 행정기관 내부의 문제일 뿐, 이 점으로 인하여 A가 처분의 주체가 되는 것은 아니다.

4. 따라서 고용보험료 부과처분의 무효확인 및 취소를 구하는 항고소송의 피고는 고용노동부장관으로부터 고지징수권을 위탁받아 외부적으로 자기 명의로 부과고지를 한 것으로 간주되는 乙이 피고다.