Opera et Dies

The increase in noise and vibration from the expansion of the highway and shutdown of the neighborhood hog farmer

1. 사건의 개요 Summing-up

(1) 'P'는 1993. 5. 1.부터 양돈업을  경영해 왔다.

'P' has managed a hog raising business since May 1, 1993.

(2) 'D'(한국도로공사)는 1995년 1월 초경부터 1996년 1월 말경까지 영동고속도로 중 위 양돈장 옆을 지나는 구간을 기존의 2차로에서 4차로로 확장하는 공사를 시행했다.

'D', the Korea Highway Corporation, conducted the construction to expand the section of Youngdong Highway, which passes next to the hog farm from the existing 2 car lanes to 4 car lanes commencing in the beginning of January 1995 to the end of January 1996

(3) 위 확장공사가 완료됨에 따라 당초 65m 정도이던 위 양돈장과 고속국도 사이의 거리가 약 25m로 가까워졌다.

Following the completion of the above expansion, the distance between the hog farm and the national highway, which was previously about 65m, was reduced to about 25m

(4) 위 양돈장과 고속국도 사이의 자연방음벽 역할을 하던 야산이 위 도로확장을 위한 부지조성공사로 깎였다.

The small hill, which had been acting as a natural sound proofing wall between the hog farm and the national highway, was cut away for the road expansion.

(5) 교통량과 진행 차량의 속도의 증가 및 확장한 고속도로면을 아스팔트 대신 아스콘을 사용하는 등의 사정으로 인하여 위 고속도로에서 발생하는 소음·진동이 종전의 약 45 내지 55dB에서 평균 75dB로 증가되었다.

Circumstances such as the rise in the volume of traffic and the speed of the progress of vehicles and the use of ascon instead of asphalt on the expanded highway surface caused the noise and vibration from the above highway, which used to be from 45dB to 55dB, to rise to an average of 75dB.

(6) 이로 인해, 양돈장에서의 정상적인 양돈업이 불가능하게 되어 'P'는 1996. 5. 31. 양돈업을 폐업했다.

As such, it became impossible to carry on a normal hog raising business in the hog farm and 'P' had to shutdown the hog raising business on May 31, 1996.

(7) 'P'는 양돈업 폐업에 대하여 'D'를 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구의 소를 제기했다.

'P' claims that 'D' was responsible to compensate for damages due to causing the shutdown of the hog raising business.

2. 원심의 판결 The judgment of the court below

(1) 도로확장공사는 차량의 통행량 확대와 진행속도의 개선을 위한 공익사업으로 이루어진 것이다.

The road expansion construction in this case was carried out as a public interest to increase the vehicle capacity of lanes and the improvement of the speed of progress.

(2) 기존의 고속국도를 확장하는 과정에서 불가피하게 방음벽 역할을 하던 야산을 깎아낸 것이다.

The small hill, which had been acting as a sound proofing wall, was inevitably cut away in the process of expanding the existing national highway.

(3) 양돈장을 지나는 구간에 방음벽을 설치함으로써 소음과 진동을 다소 방지할 수는 있을 것이나, 그러한 통상의 방음벽을 설치하는 경우라 하더라도 양돈업을 계속함에 여전히 지장을 가져올 것이다.

It is possible to more or less block the noise and vibration by installing sound proofing walls in the section passing by the above hog farm, but it seems that the situation after the installation of such ordinary sound proofing walls would still have brought difficulty to the continuation of the hog raising business.

(4) 따라서, 'D'가 위와 같이 도로의 확장으로 인하여 발생하는 소음과 진동을 방지하거나 감소시키는 조치를 취하지 않았다고 해서, 'D'가 도로공사를 시행하는 과정 및 그 후에 도로를 유지ㆍ관리하는 과정에서 어떠한 위법성이 있었다고 보기 어렵다.

Thus, it is hard to say that there is any illegality on the part of 'D' in 'D''s process of completing the construction in this case and the maintenance and management of the road afterward for having not taken any action to prevent or lessen the noise and vibration resulting from the expansion of the road.

(5) 게다가, 양돈업을 계속하지 못하게 될 결과를 예견하고, 그러한 결과가 발생하지 않도록 어떠한 조치를 취하여야 할 의무가 존재한다고 보기 어렵다.

Additionally, no obligation existed for 'D' to foresee the result that 'P's would no longer be able to continue the hog raising business and take action so that such a result did not happen.

(6) 도로확장공사로 인해 인근지역에 소음과 진동이 증가했다는 점만으로 도로 자체에 어떤 위험성이 존재한다거나, 그 이용으로 인한 위해가 발생할 가능성이 있다고 보기도 어려워 민법 제758조 제1항의 공작물책임도 인정될 수 없다.

Since it is also hard to see that some danger exists on the road itself merely because of the fact of an increase in noise and vibration in the neighboring area as a result of the construction in this case or that there exists the possibility that, later, harm may develop from the usage, the structure responsibility of Paragraph 1 of Article 758 of the Civil Act may not be applied to this case.

3. 대법원의 판결 The judgment of the Supreme court (99다55434)

(1) ⓐ 불법행위 성립요건으로서의 위법성은 관련 행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단한다.

Illegality, which is a requisite for torts, is determined not by all of the relevant acts as a whole, but by the acts in question individually and relatively.

ⓑ 따라서, 어느 시설을 적법하게 가동하거나 공용에 제공하는 경우에도 그로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 제3자가 손해를 입은 경우에는 그 위법성을 별도로 판단해야 하며,  이 경우의 판단 기준은 그 유해의 정도가 사회생활상 통상의 수인한도를 넘는 것인지 여부이다.

Therefore, even though a facility is lawfully operated or offered to the public, the illegality of inflicting damage to a third party as a result of hazardous exhaust material should be determined separately and the standard for determination in such case should be whether the hazardous level exceeds that which is ordinarily tolerated in social life.

(2) ⓐ 'D'는 고속도로 확장공사 전에 'P'의 피해를 방지하기 위하여, 고속도로 개통 후 'P'의 피해 경감을 위하여 아무런 조치를 취한 바 없다.

'D' took no actions to reduce harm to 'P's before the above highway expansion nor after the highway was opened to traffic.

ⓑ 양돈장이 소재한 곳의 위치와 도로 근접성 및 그 주변 일대의 일반적인 토지이용관계 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 위 고속도로 확장공사 및 차량통행에 따른 소음으로 인한 'P'의 양돈업에 대한 침해는 그 정도가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선 것이다.

The location and proximity to the road and the usual land use relation of the neighboring area of the site where the hog farm used to be, it should be deemed that the degree of infringement upon P's hog raising business caused by the noise resulting from the above highway expansion and traffic exceeded that which is, in light of social norms, ordinarily tolerated.

ⓒ 따라서, 고속도로의 사용이나 자동차의 통행 그 자체가 공익적인 것이고, 고속도로에서의 차량통행으로 인한 소음·진동이 불가피하게 발생한다 하더라도 그 정도가 수인한도를 넘어 'P'들에게 위와 같이 양돈업을 폐업하게 하는 손해를 입혔다면 'D'는 'P'에 대하여 그로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다.

Therefore, although the nature of the use of the highway and the traffic on it is for the public interest and the noise and vibration from the traffic on the highway is inevitable, as long as the degree is such that it exceeded the tolerance limit and inflicted such harm to 'P', 'D' cannot escape from the responsibility for the damage to 'P' as a result thereof.

(3) ⓐ 환경정책기본법 제44조 제1항 및 제3조 제1호, 제3호, 제4호에 의하면, 사업장 등에서 발생되는 환경오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에는 당해 사업자는 귀책사유가 없더라도 그 피해를 배상해야 한다.

According to Items 1 and 3 of Article 44 and Items 1, 3 and 4 of Article 3 of the Framework Act on Environmental Policy, in the case of damage resulting from environmental pollution caused by a place of business or such, since the concerned business person shall be required to compensate for damage even if none of the causes are attributable to such person.

ⓑ 위 환경오염에는 소음·진동으로 사람의 건강이나 환경에 피해를 주는 것도 포함된다. 

And the environmental pollution includes the harm inflicted upon a person's health or the environment by noise and vibration

ⓒ 따라서, 'P'의 손해에 대하여 'D'는 그 귀책사유가 없더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 배상할 의무가 있다.

Therefore, 'D' shall be required to compensate for damage incurred by 'P' even though there existed no cause of harm attributable to 'D'.

대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다2672 판결

[사안]

ⓐ 甲(한국마사회)은 2008. 2. 11. 乙을 응급구조사로 채용하면서 단시간근로자로서 기간제 근로계약을 체결한 후 2009. 2. 10.까지 4차례 반복하여 갱신했다.

ⓑ 이후 2009. 2. 11.부터 시간제 경마직과 근로조건이 다른 상근계약직을 체결하였다.

ⓒ 甲은 2011. 2. 10. 乙에 대하여 기간제근로계약의 종료를 이유로 계약해지를 통보하였다.

ⓓ 乙은 甲에서 기간제근로자로 근무한 기간이 2년을 초과하였으므로 甲의 계약해지통보는 부당해고임을 주장하며 해고무효확인의 소를 제기하였다.

[쟁점]

기간제법 제4조 제1항 단서 제6호와 동법 시행령 제3조 제3항 제6호에서 정한 단시간근로자로 기간제 근로계약을 체결했다가 해당 근로관계가 종료된 이후 새로이 제4조 제1항 단서에 해당되지 않는 일반 기간제 근로계약을 체결한 경우, 단시간근로자로 근무한 기간은 기간제법 제4조 제2항의 ‘2년’에 포함되는가?

[결론]

기간제법상 단시간근로자로 기간제 근로계약을 체결하고 종료된 이후에 일반 기간제 근로계약을 체결한 경우, 단시간근로자로 근무한 기간은 제4조 제2항의 ‘2년’에 포함되지 않는다.

대법원 2014. 9. 4. 선고 2012므1656 판결

[사안]

1. 甲은 1991년 11월 乙과 결혼 후 자녀 양육에 대한 의견 차 등으로 심각한 갈등을 겪었다.
2. 甲과 2009년 5월 乙을 상대로 “아들의 친권과 양육권, 위자료 5000만원, 재산분할 5억2700여만원 등을 달라”는 이혼 및 재산분할청구의 소를 제기했다.
3. 제1심에서는 甲의 이혼청구가 인용되었으나 甲은 위자료와 재산분할청구 인용금액에 대하여 불복하여 항소하였다.
4. 항소심에서는 조정에 의해 이혼성립하여 이혼청구사건은 종결되었다. 그러나 재산분할청구에 대해서는 다툼이 지속되어 판결을 선고했는데, "재산분할 3억7800만원 및 지연손해금, 과거양육비 2700만원, 장래 양육비로 매월 150만원 지급"을 명하고, "재산분할과 양육비에 대한 가집행"을 선고했다.
5. 乙은 재산분할청구에 대해 가집행선고 및 지연손해금 산정의 부당함을 이유로 상고했다.

[정리]

Ⅰ. 쟁점

1. 재산분할청구에 따른 이행기 도래일은 언제인가?
2. 재산분할청구에 따른 이행지체책임이 발생하는 시점은 언제인가?
3. 재산분할청구에 대해서 법원은 가집행을 선고할 수 있는가?

Ⅱ. 재산분할청구에 따른 이행기 도래일

1. 항소심

(1) 재산분할청구권은 혼인관계가 종료된 때 발생한다.
(2) 재산분할심판 이전에 이미 혼인관계가 종료되었다.
(3) 따라서 乙이 甲으로부터 이행청구를 받은 이상 이미 이행기가 도래한 상태이다.

2. 상고심

(1) 재산분할의 주된 목적은 부부가 혼인 중에 취득한 실질적 공동재산의 청산분배이다.
(2) 법원은 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작해 분할의 액수와 방법을 정한다.
(3) 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우에도 그 판결 또는 심판 확정전에는 금전채권의 발생이 확정되지 않은 상태이므로, 금전지급의무의 이행기는 도래하지 않는다.

Ⅲ. 재산분할청구에 따른 이행지체책임이 발생하는 시점

1. 항소심

乙이 甲으로부터 재산분할이행청구를 받은 이상 이미 금전채권의 이행기가 도래했고, 이때부터 이행지체책임이 발생한다.

2. 상고심

(1) 재산분할의무자는 금전지급의무에 관해 판결이나 심판이 확정된 다음 날부터 이행지체책임을 진다.
(2) 지연손해금의 이율에 관해 소촉법상 이율은 적용되지 않는다.

Ⅳ. 재산분할청구에 대한 가집행선고 가부

1. 항소심

(1) 가사소송법은 재산상 청구로서 즉시항고의 대상이 되는 심판에는 담보를 제공하지 않고 가집행할 수 있음을 명해야 한다고 규정하고 있다
(2) 가사소송법에 따라 재산분할청구사건은 가사비송사건으로 즉시항고 할 수 있는 사건으로서 가집행 대상이 된다
(3) 민법에 따른 재산분할청구는 가사비송사건으로 즉시항고의 대상에 해당한다.
(4) 따라서 원칙적으로 법원이 혼인관계가 종료된 이후에 재산분할을 명함에 있어서는 가집행선고를 해야 한다.

2. 상고심

(1) 재산분할청구사건이 확정되지 않았다.

(2) 따라서 재산분할에 따른 금전채권의 발생자체가 불확정 상태이다.

(3) 그러므로 재산분할방법으로 금전 지급을 명한 부분은 가집행선고의 대상이 될 수 없다.
(4) 이혼이 먼저 성립한 후 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우도 마찬가지다.

대법원 2013.11.28. 선고 2011다80449 판결 【낙찰자지위확인등】

【사안】

1. 乙(사모2구역주택재개발조합)은 2010년 건축설계업체 선정을 위한 입찰을 공고했다.
2. 甲(신평엔지니어링종합건축사사무소)은 A(선엔지니어링종합건축사사무소)와 함께 컨소시엄을 구성하여 입찰하기로 하고, 乙의 지침서에 따라 ‘건축설계업체로 선정되기 전이나 후에도 조합에서 자격상실 또는 선정을 무효로 하더라도 결정에 대해 민·형사상 일체의 이의를 제기치 않고 따를 것을 약속한다’는 내용의 이행각서를 제출했다.
3. 이후 입찰에 참가한 丙(정림건축종합건축사사무소)는 조합원들에게 홍보전단을 우편으로 발송했는데, 전단의 내용 중에는 甲이 설계업체로 선정될 경우 설계품질 저하 등으로 조합원들에게 피해가 발생할 수 있다는 내용이 포함돼 있었다.
4. 乙이 丙을 낙찰자로 선정하자 甲은 “丙이 비방홍보를 한 것은 입찰지침을 위반한 것으로 낙찰은 무효”라며 주장하며, 단독으로 乙을 상대로 낙찰자선정무효확인의 소를 제기했다.
5. 甲과 乙은 이행각서의 효력과 범위에 관해서는 별도로 다투지 않는데, 원심은 甲이 제출한 이행각서가 부제소합의에 해당한다고 보아 甲과 乙에게 별도의 진술기회를 주지 않고 직권으로 소를 부적법각하 판결하였다.

【쟁점】

1. 甲과 A가 결성한 컨소시엄의 법적 성질
2. 甲 단독으로 제기한 소의 적법성 여부
3. 부제소합의에 위배된 소의 적법 여부가 직권조사사항인지
4. 원심의 소각하판결이 적법한지 여부

【사안의 해결】

1. 입찰 공동수급체의 법적 성질

입찰에 참가하기 위하여 구성한 컨소시엄은 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당한다

2. 甲 단독으로 제기한 소의 적법성 여부

(1) 고유필수적 공동소송에 해당하는지 여부

(가) 합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위다.

(나) 합유재산의 보존행위는 각 합유자 단독으로 할 수 있다. 이는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다.

(2) 甲의 소송행위의 법적 성질

민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다.

(3) 소결

따라서 甲의 소송행위는 합유재산의 보존행위에 해당하므로 적법하다.

3. 부제소합의에 위배된 소의 적법 여부가 직권조사사항인지

(1) 부제소 합의에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다.

(2) 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다.

4. 원심의 소각하판결이 적법한지 여부

당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리해야 한다. 이러한 조치없이 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반한 것이다.

5. 결론

(1) 甲이 단독으로 제기한 이 사건 소는 합유자의 보존행위로서 적법하다.

(2) 甲이 제출한 이행각서가 부제소합의에 해당하는지에 관하여 법원은 직권조사할 수 있으나, 소의 적법여부 판단에 앞서 그 내용과 효력 및 범위에 관하여 당사자에게 석명할 의무가 있다.

(3) 따라서 이행각서에 관하여 당사자간에 쟁점이 되지 않은 상황에서 이에 관하여 아무런 석명조치 없이 소를 부적법각하한 것은 석명의무 위반이다.

Stena Rederi AB v. Comision de Contractos

Meaning of the doctrine of no taxation without law for the strict interpretation in tax law

1. 헌법 제38조는 '모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다'고 규정한다.

Article 38 of the Constitution provides "All citizens shall have the duty to pay taxes under the conditions as prescribed by the Act.'' 

2. 헌법 제59조는 '조세의 종목과 세율은 법률로 정한다'고 명시하고 있다.

Article 59 of the Constitution states "Types and rates of taxes shall be determined by the Act." 

3. 두 조문은 조세법률주의를 규정하고 있는바, 이는 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않음을 의미한다.

Both are to show its adoption of the doctrine of no taxation without law, which means that the National Assembly stipulates the requisite for taxing, that it is to be strictly construed and applied in Enforcement, and that the extensive interpretation or analogical application just for the sake of administrative convenience is not to be permitted. 

4. 따라서, 법률의 위임이 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 과세요건 등에 관한 사항을 규정하거나 법률에 규정된 내용을 함부로 유추, 확장하는 내용의 해석규정을 두는 것은 조세법률주의 원칙에 위배된다.

Accordingly, it is against the doctrine of no taxation without law to stipulate the conditions of taxing or to make the interpretative regulation of arbitrarily extending and analogizing the contents of the law through administrative legislation such as orders or rules without delegation of the law.

A limitation of the state tort liability and a right to indemnity of joint tort-feasor

1. 사건의 개요 Summing-up

(1) 'X' 트럭은 피고(부산경찰청) 소속 의무경찰대원 'A'가 운전하던 공무용 'Y' 오토바이와 충돌했다.

The 'X' truck collided collided with the motorcycle 'Y' driven by the auxiliary police official 'A' and belonged to the defendant's affiliate Busan Regional Police Headquarters for its official use.

(2) 이 사고로 인해 'Y' 오토바이 뒷좌석에 타고 있던 의무경찰대원 'B'가 상해를 입었다.

The auxiliary police official 'B' injured in the back seat of the motorcycle 'Y' from the accident.

(3) 원고는 X트럭의 보험자로서, 'B'에게 치료비 및 합의금으로 금 47,330,000원을 지급한 후, 피고의 부담부분 상당의 상환을 청구하는 소를 제기했다.

The plaintiff as the insurer of the 'X' truck paid 47,330,000 won for medical treatment expense and the settlement fee to 'B', and claimed reimbursement of the defendant's substantial portion of liability.

(4) 피고는 피해자 'B'는 공무중  상해를 입은 것으로 피고로부터 재해보상금, 유족연금, 상이여근 등의 보상을 지급받을 수 있었기 때문에, 국가배상법 제2조 제1항 단서에 따라 피고에 대하여 국가배상법 또는 민법에 의한 손해배상청구를 할 수 없고, 따라서 원고의 피고에 대한 구상권도 인정될 수 없다고 주장했다.

The defendant argued that since 'B' was an auxiliary police officer and was injured in the course of performing his official duty, he was entitled to receive compensation from the defendant such as injury compensation, pension for family members, pension for disabled under the proviso of Paragraph 1 of Article 2 of the State Compensation Act and, thus, could not claim compensation for damages against the defendant under the State Compensation Act or the Civil Act.

2. 원심의 판결 The Judgment of the court below

(1) 민간인이 직무집행중인 군인 등과의 공동불법행위로 직무집행중인 다른 군인 등에게 공상을 입혀 그 피해자에게 손해를 배상한 경우에도 공동불법행위자인 군인 등의 귀책부분에 관하여는 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

A civilian can exercise his right to indemnity against the State for the portion of the tort attributable to military personnel, the joint tortfeasors, even when the joint unlawful acts of civilian and military personnel or police officials on duty inflict damages on other military personnel or police officials in the course of performing their official duties and thus the civilian compensates the victim for damage.

(2) 트럭 운전자와 오토바이 운전자 사이의 과실비율은 3 : 1이며, 따라서, 원고의 피고에 대한 11,832,500원의 구상권이 인정된다.

The ratio of tort liability between the above truck driver and motorcycle driver is 3:1, thus, the plaintiff's right to indemnity for 11,832,500 won against the defendant.

3. 대법원의 판결  The Judgment of the Supreme court(96다42420)

(1) 국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용되는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등에 대하여 불법행위에 관련된 민간인이 공동불법행위책임, 사용자책임, 자동차운행자책임 등에 의하여 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우라도, 국가 등은 피해 군인 등에 대한 국가배상책임을 면하고, 또한 민간인에 대한 국가의 귀책비율에 따른 구상의무도 부담하지 않는다.

When public officials falling under the provision of Paragraph 1 of Article 2 of the State Compensation Act inflict damages on military personnel in the course of performing their official duties, even when the civilian related to the above unlawful acts compensates for damage in excess of his portion of the tort due to the common responsibility for joint unlawful acts, employer's vicarious liability, car operator's responsibility, etc., the State can discharge its liability for the compensation for damage and furthermore does not assume its liability according to its relative proportion of the tort in relation to the civilian.

(2)  ⓐ 그러나 이 경우, 민간인은 여전히 공동불법행위자 등이라는 이유로 피해 군인 등의 손해 전부를 배상할 책임을 부담하도록 하면서 국가 등에 대하여는 귀책비율에 따른 구상을 청구할 수 없도록 한다면, 부당한 결과를 초래하게 될 것이다.

However, in such case as above, if the civilian is liable as a joint tortfeasor to compensate for the entire damages to the injured military personnel and if the civilian cannot claim indemnity against the State according to its attributable proportion of the tort, it will bring about an unfair results.

ⓑ 왜냐면, 공무원의 직무활동으로 빚어지는 이익의 귀속주체인 국가 등과 민간인과의 관계에서 원래는 국가 등이 부담하여야 할 손해까지 민간인이 부담하게 되기 때문이다.

Because the civilian would be liable for damages which the State, as the entity receiving benefits from the public officials' performance of duties, should assume responsibility for in its relationship with the civilian.

ⓒ 가해 공무원에게 경과실이 있는 경우에는 그 공무원은 손해배상책임을 부담하지 아니하므로 민간인으로서는 자신이 손해발생에 기여한 귀책부분을 넘는 손해까지 종국적으로 부담하는 불이익을 받게 될 것이다.

 In the case of minor negligence by the offending public official, since the offending public official is not liable to compensate for damage, the civilian would receive injury by eventually bearing the liability of the compensation for damage exceeding his portion of the tort.

ⓓ 가해 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 그의 무자력 위험을 사용관계에 있는 국가 등이 부담하는 것이 아니라 오히려 민간인이 감수하게 되는 결과가 된다.

In a case of intentional or gross negligence by the offending public official, the civilian, not the State, bears the risk of insolvency of the offending public official.

(3) 따라서, 이 경우에는 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리, 예외적으로 민간인은 피해 군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담해야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고, 한편 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다.

Thus, in the above case, as an exception to the general case where each joint tortfeasor as the joint-several debtors is jointly and severally liable for the entire damages, if the State bears the liability of indemnity to the civilian with regard to the damages of the injured military personnel, the civilian bears the liability within the limit of his portion of the tort after subtracting the portion of the tort attributable to the state while the civilian cannot claim indemnity against the State for the civilian's portion of the tort.

The denial of criminal facts and the determination of punishment

Right of Passage over Surrounding Land

1. 건축법령과 주위토지통행권의 범위와의 관계

The relation between the construction law provisions and the scope of right of passage over surrounding land

(1) 건축 관련 법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 반사적 이익으로서 건축 관련 법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기지는 않는다.

The construction law provisions regarding the width of a road do not automatically create a right of passage over surrounding land in the same width or size stipulated in construction laws and regulations for the owner of the enveloped land as a reflective profit.

(2) 다만 법령의 규제내용도 참작하여 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정해야 한다.

However, the regulatory content of such laws and regulations should also be taken into account, in balancing the degree of necessity of a passage road for the construction of buildings by the owner of the enveloped land and the degree of damage upon the owner of the surrounding land, so as to determine an appropriate scope of the right of passage over surrounding land.

2. 통행권의 범위 The scope of the right of passage

주위토지통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정할 수 있을 뿐, 장래의 이용상황까지 미리 대비하여 정할 것은 아니다.

The scope of the right of passage may be acknowledged within the scope of the use of the land according to its current method of use, and it is not to be determined in anticipation of future use.

3. 통행지소유자의 의무 The duties of the owner of the passage

(1) 주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우, 통행지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니다.

In the case where a passage is constructed by the holder of the right of passage over surrounding land in accordance with Article 219 (1) of the Civil Code, the owner of the passage shall only bear a passive obligation to sustain the passage by the holder of the right of passage in principle, while not bearing an active obligation to construct a passage, etc.

(2) 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다.

Provided, however, that if the owner of the passage has constructed a structure such as a fence that interferes with the passage in accordance with the right of passage over the surrounding land, the owner of the passage bears the duty to remove it so that the right of passage over surrounding land shall fulfill its original function.

4. 비용부담과 손해보상 The burden of the costs and compensation for the loss

주위토지통행권자는 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 부담해야 하고, 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하며, 통행지 소유자의 손해를 보상해야 한다.

Even where the right of passage over surrounding land is recognized, the holder of the right of passage over surrounding land shall bear the costs of constructing and maintaining the passage, and choose the place and method that entails the smallest damage in constructing the passage, and compensate for the loss of the owner of the passage in accordance with the latter sentence of Article 219 Paragraph (1) as well as Article 219 Paragraph (2) of the Civil Code.

The decision to confiscate the guarantee amount and the decision to cancel the bail

1. 형사소송법 제103조 제1항은 "보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰취할 수 있다."라고 규정한다.

Paragraph 1 of Article 103 of the Criminal Procedure Act provides that "at the time of the cancellation of the release on bail, the order can also confiscate part or all of the guarantee amount."

2. 이는 보석취소사유가 있어 보석취소결정을 할 경우에는 보석보증금의 전부 또는 일부를 몰수하는 것도 가능하다는 의미로 해석될 뿐, 문언상 보석보증금의 몰수는 반드시 보석취소와 동시에 결정하여야 한다는 취지라고 단정하기는 어렵다.

In case where the decision for cancellation of bail was imposed due to a justifiable reasons for cancellation of bail, this can be interpreted as a possibility of confiscation of part or all of bail guarantee amount, but according to the sentence above it is difficult to conclude that the confiscation of the guarantee amount for bailment should concurrently occur with cancellation of bailment.

3. 동법 제103조 제2항은 보석된 자가 유죄판결 확정 후의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망한 경우 보증금을 몰수하도록 규정하고 있어 보석보증금은 형벌의 집행 단계에서의 신체 확보까지 담보하고 있으므로, 보석보증금의 기능은 유죄의 판결이 확정될 때까지의 신체 확보도 담보하는 취지이다.

Since paragraph 2 of Article 103 of the same Act provides that in case of when a party who has not replied to a summons to return for an execution of decision of guilt, or fled, the guarantee amount can be confiscated, the guarantee amount for bail guarantees the securing of the body during the trial procedure leading to the execution of the penalty.

4. 보석취소결정은 그 성질상 신속을 요하는 경우가 대부분임에 반하여, 보증금몰수결정에 있어서는 그 몰수의 요부(보석조건위반 등 귀책사유의 유무) 및 몰수 금액의 범위 등에 관하여 신중히 검토하여야 할 필요성도 있다.

6. 그리고 형사소송법 제104조가 구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하도록 규정되어 있다고 해도, 이 규정의 해석상 보석취소 후에 보증금몰수를 하는 것이 불가능하게 되는 것도 아니다. 

And even though Article 104 of Criminal Procedure Act provides that the guarantee amount that has not been confiscated, when effect of writ of confinement is expired or when the bail is cancelled or the party is arrested, should be restored 7 days after the date the request has been filed for the guarantee amount, the interpretation of this article does not make it impossible to confiscate the guarantee amount after the cancellation of bailment.

The legislative intent and criteria of decision on 'the enterpriser's abusive behavior of the advantageous position'

1. 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제4호에서 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자의 우월적 지위의 남용행위를 규정하고 있는 것은 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 독점규제및공정거래에관한법률이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 상대적으로 우월적 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는 데 그 취지가 있다.

Paragraph (1) Item 4 of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act defines 'the enterpriser's abusive behavior of the advantageous position' as a type of the unfair trade practices for the legislative intent that the enterpriser of comparatively advantageous position should be prohibited from giving the other party transactional disadvantage by abusing his position, thus it establishes a fair trade between transactional parties who are differently situated economically.

2. 우월적 지위에 해당하는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단해야 한다.

3. 우월적 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정해야 한다.

To determine whether a behavior of a party resulted in a transactional disadvantage to the other party by using his position, we should consider the factors such as intention, objective, effect and influence of the behavior, characteristics of the goods, situation of transaction, degree of the prevailing position of the enterpriser, and contents and degree of disadvantage of the other party. Furthermore, whether there was a deviation from the practice of normal transaction and whether it may impede a fair trade should be considered.

<Case>

[Case 1] 파스퇴르유업 대리점 사건 (97누19427)

1. 사건개요 Summing-up

(1) A(파스퇴르유업)는 유제품 제조·판매업체로서 독점규제및공정거래에관한법률 소정의 사업자에 해당하는바, 전속대리점에 유제품을 공급하면서 계약위반 등 거래상의 문제점이 없었던 대리점에 대하여는 통상 계약기간 만료시 대리점주의 선택에 따라 계약갱신을 해 주거나 대리점 양도를 승인하여 그 양수인과 새로운 대리점 계약을 체결해 왔다.

'A'(Pasteur Dairy Industry Co.), a manufacturer of dairy products, is "an enterpriser" as defined by the Monopoly Regulation and Fair Trade Act, because it supplied dairy products to an exclusive agent and made a new contract by providing an option to renew the contract or by approving transfer of an agency according to the agent's choice at the end of the contractual term.

(2) 종전 대리점주로부터 A의 대리점 영업권을 양수한 B는 A와 1995. 5. 23.자로 1년의 대리점 계약을 체결하고 그 무렵 대리점 거래를 개시했다.

'A' made a one-year contract of agency as of May 23, 1995 with the supplementary intervenor for 'B' who succeeded agency status from the ex-agent and commenced agent transaction

(3) A는 B가 월례 대리점주 회의와 A의 공장 견학에 불참하고, 소비자들 중 5명에 대해 배달을 하지 않았는 사유를 들어 B에게 계약기간 종료시 계약 갱신을 하지 않겠다고 통보했다.

'A' notified to 'B' that it would not renew the contract when it ended for the reasons that 'B' did not attend the monthly agent's meeting, did not participate in the factory-tour, and 5 and failed to deliver milk to 5 consumers.

(4) 그 후 A는 1년의 계약기간이 만료되자 B의 매출실적 부진을 들어 계약 갱신을 거절하고, B의 대리점 양도를 승인하지 않았다.

A actually rejected the renewal of the contract after a year with an excuse of agent's low sales and did not approve B's succession of agency status.

(5) C(공정거래위원회)는 A의 대리점 양도 불승인행위는 우월적 지위남용행위에 해당한고 보아, A에게 시정과 공표를 명령했다.

'C', The Fair Trade Commission, considered a behavior of 'A' that approve B's succession of agency status as the enterpriser's abusive behavior of the advantageous position, and ordered 'A' the correction order and its announcement.

2. 원심의 판결 Judgment of the court below

(1) A는 B에 대하여 거래상 우월한 지위에 있었다.

'A' was in the advantageous position against 'B' in transaction.

(2) 일반적으로 물품을 공급하는 회사로서는 자신의 판매대리점을 경영하는 사람의 영업능력, 신용, 자금 및 담보제공능력 등에 비추어 대리점 경영자로서 적합한지를 평가하여 계약 체결 여부를 결정할 수 있고, 그 평가가 사회통념상 용인되기 어려운 것(예를 들어 부당한 거래거절 또는 차별적 취급 등)이 아닌 한 이는 당사자의 자유다.

Generally speaking, a material-providing company has a right to decide who is appropriate for the agency and whether it makes a contract with him or her by considering his or her business ability, reliance, capability of providing finance and security. It is entirely up to the plaintiff unless its selection is unacceptable in light of social common sense such as unjust refusal of transaction or discriminative treatment, etc.

(3) 따라서, 비록 A가 B의 대리점 양도를 승인하지 않아 B가 그 투하 자본을 회수할 수 있는 기회를 상실하게 되었다고 해도 이 사유만으로는 A의 대리점 양도 승인의 거부행위가 우월적 지위의 남용행위에 해당한다고 볼 수 없다.

Thus, although 'B' lost the chance to recover the invested capital because 'A' refused B's succession of the agency, it is difficult to say that this act falls under the definition of an enterpriser's abusive behavior of the advantageous position.

3. 대법원의 판결 Judgment of the Supreme Court

(1) 원심은 단지 계약 체결의 자유만을 근거로 판단했다.

The court below made its decision solely based on the freedom of contract.

(2) 그러나, 원심은 B의 대리점주 회의 1회 불참과 2일간의 공장 견학 불참 및 일부 소비자들에 대한 배달 태만과 매출실적의 부진과 같은 사유가 A가 기존 대리점주의 투하자본 회수를 위하여 통상 승인하여 주고 있던 대리점 양도를 허용하지 아니할 정도의 거래상의 의무위반에 해당하는지 여부를 판단했어야 했다.

It should be considered whether they ─ the agent's one time absence at the agents' meeting, absence at the factory tour, negligent delivery and low sales etc. ─ are just the factors to be considered as secondary matters but they constitute so serious transactional breach that 'A' may not approve B's succession of the position of agent allowed for the existing agent's recovery of the invested capital.

(3) 뿐만 아니라, A가 위 사유를 들어 B의 대리점 양도에 대한 승인을 거절하기에 이른 구체적 의도와 목적, 그 효과와 영향, 그리고 그 외 A가 B에 대하여 가지는 우월적 지위의 정도와 A의 대리점 양도 승인에 대한 거부행위로 B가 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등을 구체적으로 살펴 그것이 우월적 지위의 부당한 이용행위에 해당하는지 여부도 판단했어야 했다.

Furthermore, it should be determined wether they constitute the improper abuse of the prevailing position, considering A's intention and objective of rejecting B's succession of the agent status for the reasons above, its effect and influence, the extent of A's advantageous position and the contents and extent of B's disadvantage caused by A's rejection.

Supreme Court Decision 99Da23888 delivered on April 11, 2000

1. Summing-up

① The defendant assumed the obligation to pay 99,656,268 won as construction payment to G.

③ On February 17, 1997, the defendant was served with a provisional seizure order against claims rendered by the above-mentioned branch (Order 97kahap26) on February 15, 1997 for the claimed amount of 55,736,330 won with Choi Dae-yoon and two others as the creditors, 'G' as the debtor and the defendant as the garnishee.

④ On April 1, 1997, the defendant was served with a provisional seizure order against claims rendered by Western Branch of Seoul District Court (Order 97Kadan2974) delivered on March 31, 1997 for the claimed amount of 40,000,000 won with Lee Kil-won as the creditor, 'G' as the debtor and the defendant as the garnishee. 

⑤ On April 4, 1997, the defendant was served with an amended Judgment rendered by the above-mentioned branch (Order 97Kagi61) on March 31, 1997 in connection with the above-mentioned provisional seizure order against claims (Order 97Kahap26).

⑥ On April 4, 1997, the defendant was served with a seizure and collection order rendered by the above-mentioned branch (Order 97Tagi287, 288) on April 1, 1997 amending the above-mentioned provisional seizure order (Order 97Kahap26) to the order for seizure.

⑦ On April 11, 1997, the defendant received a bond transfer notice from 'G', which was transferred on January 9, 1997.

⑧ The plaintiff claimed the construction payment assigned(71,000,000 won) from 'G' to the defendant.

2. Judgment of the court below

ⓐ The plaintiff, who became an assignee of the claim for 71,000,000 won out of the above-stated claim for construction payment after the defendant was served with each of the above-mentioned provisional seizure orders against claims, could not claim the construction payment assigned from 'G' over the above-mentioned provisional seizure obligees preferentially in the order of priority. 

ⓑ Consequently the plaintiff's claim had no merit.

3. Judgment of the Supreme Court

ⓐ Because the provisional seizure against claims generally prevents only the collection by the provisional seizure obligor from the garnishee, the provisional seizure obligor can file a suit for the performance against the garnishee and the court cannot reject such claim on the ground of the provisional seizure.

ⓑ The assignment of claims refers to a contract to assign the claims from the former creditor, the assignor, to the new creditor, the assignee, while maintaining the identity of the claims.

ⓒ A claim is assigned from the assignor to the assignee without losing its identity; the claims subject to the provisional seizure can be assigned without being subject to any restrictions.

ⓓ Provided, that the assignee of the claims subject to the provisional seizure obtains the claims as restricted in rights by such provisional seizure. 

ⓔ The judgment of the court below was rendered due to a misinterpretation of the law concerning the legal status of the assignee of the provisionally attached or confiscated claims.

ⓕ When there exists a seizure and collection order, the claim for performance against the garnishee can be filed only by the collection creditor and the debtor shall lose its standing to file a claim for performance in connection with the seized claims.

ⓖ There existed the seizure and collection order against claims dated April 1, 1997 changing the provisional seizure order against claims dated February 15, 1997 or the claimed amount of 55,736,330 won with Choi Dae-yoon and two others as the creditors, 'G' as the debtor and the defendant as the garnishee, the part of the suit in this case claiming the above-mentioned confiscated amount is unjustifiable.

Legal relations of an association that is not a juristic person

1. 법인 아닌 사단의 의의 The meaning of an association that is not a juristic person

법인 아닌 사단은 사단으로서의 실체를 갖추었으나 설립등기를 하지 않은 것 뿐이므로 조직·구조에 있어서 구성원의 개인적인 활동으로부터 독립하여 독자적으로 존속하여 활동한다.

Since an association that is not a juristic person still has the essence of an association but the only difference is that it did not carry out the registration of incorporation, in organization and structure, an association is independent of the individual activities of its members.

2. 법인 규정의 유추적용 Analogical application of provisions concerning an incorporated association

(1) 우리 민법은 법인 아닌 사단의 법률관계에 관하여 재산의 소유 형태 및 관리 등을 규정하는 제275조 내지 제277조를 두고 있다.

On the legal relations of an association which is not a juristic person, the Civil Code only has Articles 275, 276 and 277 that determine the type of property ownership and its management

(2) 사단의 실체·성립, 사원자격의 득실, 대표의 방법, 총회의 운영, 해산사유와 같은 그 밖의 법률관계에 관하여는 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 유추적용된다.

In principle, provisions concerning an incorporated association except the provisions on the premise of the status of a juristic person in the Civil Code should apply to other legal relations such as the substance and the formation of an association, obtainment and loss of membership, method of representing, operation of general assemblies and cause of dissolution.

3. 구성원의 탈퇴·가입 the withdrawal or joining of members

(1) 사단 구성원 지위의 취득과 상실은 그 사단의 규약에 정하여진 바에 따라 따른다(민법 제40조 제6호).

The membership is obtained or lost in accordance with the rules of the association {Article 40 (6) of the Civil Code}.

(2) 법인 아닌 사단은 구성원의 탈퇴나 가입에 의하여 동일성을 잃지 않고 그 실체를 유지하면서 존속한다. 

The association which is not a juristic person does not lose its consistency and exists regardless of the withdrawal or joining of members.

(3) 이 법리는 법인 아닌 사단의 구성원들이 집단적으로 탈퇴하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 탈퇴자들은 집단적으로 구성원의 지위를 상실하고, 나머지 구성원들로 구성된 단체는 여전히 법인 아닌 사단으로서의 실체를 유지하며 존속한다.

The above legal reasoning applies to the case where the members of an association which is not a juristic person cancel their membership in group, in which case the above members lose their membership in group, while the organization still exists maintaining the essence of an association which is not a juristic person with the rest of its members.

4. 사단법인의 분열 the separation of an incorporated association

(1) 우리 민법은 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 않는다.

The Civil Code recognizes the withdrawal from or dissolution of an incorporated association, but it does not recognize the separation of an incorporated association in the way that the members of an incorporated association are divided into two incorporated associations, which independently exist while still owning the properties that were owned by the previous incorporated association. 

(2) 따라서 그 법리는 법인 아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용되며, 법인 아닌 사단의 구성원들의 집단적 탈퇴로써 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전 사단의 재산이 분열된 각 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다.

Therefore, the legal reasoning applies to an association which is not a juristic person as well, and it is not permitted that an association is divided into two due to a group withdrawal from an association which is not a juristic person and that the properties of the association before the separation result in belonging collectively to each member of the separated associations.

5. 재산법률관계 Legal relations of the association properties

(1) 법인 아닌 사단의 재산은 그 구성원의 총유이며(민법 제275조 제1항), 법인 아닌 사단의 구성원은 사단 내부의 규약 등에 정하여진 바에 따라 사용·수익권을 가진다(민법 제276조 제2항).

The properties of an association which is not a juristic person are collectively owned by its membership {Article 275 (1) of the Civil Code}, while the members are entitled to use and gain profit from such properties in accordance with the articles et al. of the association {Article 276 (2) of the Civil Code}.

(2) 법인 아닌 사단의 구성원으로서 사단의 총유인 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 사단의 재산에 대한 사용·수익권은 사단 구성원의 지위를 전제로 한 것이어서, 구성원은 법인 아닌 사단을 탈퇴하는 동시에 그 권리를 상실한다(민법 제277조).

The status of a member of an association which is not a juristic person to participate in the decision making on the management and the disposal of the properties collectively owned by the association and the right to use and gain profit from the properties of an association are established on the premise of the membership. Therefore, a member loses such right at the same time when he withdraws from the association that is not a juristic person (Article 277 of the Civil Code).

(3) 법인 아닌 사단의 단체성으로 인하여 구성원은 사용·수익권을 가질 뿐, 사단 재산에 대한 지분권은 인정되지 않는다.

Due to the collective characteristics of an association which is not a juristic person, the members only have the right to use and gain profits from the properties and do not have the shares of the properties of the association  

(4) 법인 아닌 사단의 구성원들이 집단적으로 사단을 탈퇴한 다음 사단으로서의 성립요건을 갖추어 새로운 단체를 형성하는 행위는 사적자치의 원칙상 당연히 허용되나, 이 경우 신설 사단은 종전 사단과 별개의 주체로서, 그 구성원들은 종전 사단을 탈퇴한 때에 그 사단 구성원으로서의 지위와 함께 사단 재산에 대한 권리를 상실한다.

It is naturally permitted for the members of an association which is not a juristic person to withdraw in group from the association and form a new organization that meets the criteria of the formation of an association, but in this case, as the newly formed association is separate from the previous association, the members lose their status of members of the association and their right to the association properties, at the time of the withdrawal.  

(5) 따라서, 신설 사단의 구성원들이 종전 사단의 구성원들과 종전 사단 재산에 관하여 합의하는 등의 별도의 법률행위가 존재하지 않는 이상, 종전 사단을 집단적으로 탈퇴한 구성원들은 종전 사단 재산에 대한 일체의 권리를 잃게 되고, 탈퇴자들로 구성된 신설 사단이 종전 사단 재산을 종전 사단과 공유한다거나 신설 사단 구성원들이 그 공유지분권을 준총유한다는 관념은 인정될 수 없다.

Therefore, unless there exist special legal arrangements between the members of the newly formed association and the members of the previous association on the properties of the previous association, the members who withdraw in group from the previous association lose all rights to the previous association properties, it cannot be recognized that the new association formed by the people who withdraw from the previous association shares the properties of the previous association with the previous association or that the members of the newly formed association collectively retain the co-ownership.

6. 총회의 결의 A resolution of the general assembly

(1) 총유재산의 처분·관리는 물론 보존행위도 법인 아닌 사단의 명의로 해야 하고, 그 절차에 관하여 사단 규약에 특별한 정함이 없으면 의사결정기구인 총회결의를 거쳐야 한다(민법 제276조 제1항).

Not only the disposition and management of the collectively owned properties but also the act of preservation is carried out in the name of the association which is not a juristic person and it goes through the resolution of the general assembly, which is a decision-making body, unless otherwise provided in the articles of the association {Article 276 (1) of the Civil Code}.

(2) 총회 결의는 다른 규정이 없는 이상 구성원 과반수의 출석과 출석 구성원의 결의권의 과반수로써 한다(민법 제75조 제1항)

The resolution of a general assembly, unless otherwise stipulated, is established by the attendance of the majority of the members and the votes of the majority of the members present {Article 75 (1) of the Civil Code}

(3) 그러나, 사단에 따라서 재산 내역이 규약에 특정되어 있거나, 그렇지 않더라도 재산의 존재가 규약에 정하여진 사단의 목적수행 및 사단의 명칭·소재지와 직접 관련되어 있는 경우에는, 그 재산의 처분은 규약의 변경을 수반하기 때문에 사단법인 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항을 유추적용하여 총 구성원의 2/3 이상의 동의를 필요로 한다.

But in the case that the details of the properties are specified in the articles of the association, or that the existence of properties are directly related to the performance of the objectives of the association as well as the name and the location of the association, the disposal of such properties entails the changes of the articles of the association, so Article 42 (1) of the Civil Code on the change of the articles of incorporated association applies, so it requires the agreement of 2/3 or more of all members.

The 'wreck removal claim' and limit of liabilities

1. 상법 제773조 제4호는 "침몰, 난파, 좌초, 유기 기타의 해양 사고를 당한 선박 및 그 선박 안에 있거나 있었던 적하 기타의 물건의 인양, 제거, 파괴 또는 무해조치에 관한 채권"(난파물 제거채권)에 대하여 선박소유자가 그 책임을 제한하지 못하는 것으로 규정한다.

Under Article 773(4) of the Commercial Act, with respect to a "claim regarding the lift, removal, destruction or the rendering harmless of a ship which is sunk, wrecked, stranded or abandoned, its cargoes, and any other thing that is or was on board on such ship (the 'wreck removal claim')," the owner of such ship may not limit his liabilities thereunder. 

2. 이 규정의 의미는 선박소유자에게 해상에서의 안전, 위생, 환경보전 등의 공익적인 목적으로 관계 법령에 의하여 그 제거 등의 의무가 부과된 경우에 그러한 법령상의 의무를 부담하는 선박소유자에 한하여 난파물 제거채권에 대하여 책임제한을 주장할 수 없다는 것이다.

The appropriate interpretation of this provision would be that said provision does not allow the ship owner to limit his liabilities as to the wreck removal claims if he is statutorily liable for removal, etc. for reasons of promoting the public interests of maritime safety, sanitation, and environmental protection. 

3. 법령상 제거의무를 부담하는 선박소유자가 자신에게 부과된 의무나 책임을 이행함으로써 입은 손해에 관하여 그 손해발생에 원인을 제공한 가해선박 소유자에 대하여 그 손해배상을 구하는 채권은 상법 제773조 제4호에 규정된 '난파물제거채권'에 해당하지 않는다. 오히려 이런 구상채권은 구체적인 사정에 따라 선박소유자의 유한책임을 규정하고 있는 상법 제769조 제1호 혹은 제3호나 제4호에 해당한다. 

The claim in which the ship owner with a statutory obligation of removal, etc. seeks indemnity for damages incurred in the course of said ship owner's performance of his obligations and responsibilities from the owner of the colliding ship whose collision caused the damages incurred by the first ship owner may not be viewed as a "claim arising in connection with the lift, removal, destruction or the rendering harmless of a ship which is sunk, wrecked, stranded or abandoned its cargoes, and any other thing that is or was on board such vessel (the "wreck removal claim")" under Article 773(4) of the Commercial Act. To the contrary, such claim for compensation falls under a claim specified under Articles 769(1), (3) or (4) of the Commercial Act that limits the liabilities of a ship owner depending on specific circumstances. 

4. 충돌된 일반 화물선의 연료유가 유출된 경우, 그 기름은 상법 제773조 제4호 소정의 '선박 안에 있거나 있었던 기타의 물건'에 해당한다. 

The fuel oil leakage from a collided general cargo ship constitutes one of the "other things that is, or used to be, on board" under Article 773(4) of the Commercial Act.

<CASE>

[Case 1] 1995년 알렉산드리아호 침몰 사건

1. 사건의 개요 Summing-up

ⓐ A(원고) 소유의 컨테이너 운반선 알렉산드리아호와 B(피고) 소유의 화물선 신후아 7호가 쌍방 선원의 과실이 경합되어 충돌함으로써 알렉산드리아호가 침몰했다.

Alexandria, a container carrier owned by 'A' (the plaintiff) collided into Xin hua 7, a cargo carrier owned by 'B' (the defendant) due to the joint negligence of the crews of both parties (the negligence ratio between 'A' and 'B' was 3:7), and such collision led Alexandria to sink.

ⓑ 이와 함께 그 선박 내에 있던 기름이 유출되어 부산 태종대 앞 바다 등을 오염시키고 알렉산드리아호에 적재되었던 컨테이너들이 해상을 부유하면서 다른 선박들의 항해에 지장을 초래했다.

Oil in that ship leaked and contaminated the sea in front of Taejongdae, Busan, and the cargo carried by said ship floated into the water to the impediment of other ships' navigation

ⓒ A는 부산해양경찰서장으로부터 그 유류를 제거하고 컨테이너 화물 등을 수거하라는 방제명령을 받았다.

'A' was ordered by the Busan Marine Police Commissioner to remove the oil and collect the cargo.

ⓓ A가 가입한 상호보험회사인 E(영국 스팀쉽 뮤추얼 언더라이팅 어소시에이션 리미티드)는 A를 대리하여 X 에게 유류오염 방제비용으로 88만 달러, Y에게 컨테이너 인양 등의 비용으로 미화 57만 달러를 지급했다.

'E'(Steamship Mutual Underwriting Association Ltd.), the mutual insurance company at which 'A' was a policyholder, paid on behalf of 'A' the cost of oil pollution control in the amount of US$ 870,000 to 'X' and the cost of towing the containers in the amount of US$ 570000 to 'Y'.

2. 대법원의 판결 Judgment of the Supreme Court

ⓐ 상법 제773조 제2호의 문언에 의할 때 책임 제한을 주장하지 못하는 선박소유자는 침몰 등 해난을 당한 당해 선박의 소유자로 한정된다고 보는 것이 자연스럽다.

Under Article 773(4) of the Commercial Act, the language of the foregoing provision suggests that it is logical to limit a ship owner, who may not limit his liabilities under said provision, to the owner of a wrecked ship due to sinking, etc. 

ⓑ 또한 이 조항에서는 단지 '……에 관한 채권'이라고 규정하고 있을 뿐, 상법 제769조 각 호의 규정과 같이 '……로 인하여 생긴 손해에 관한 채권'이라 규정하고 있지 않다.

Furthermore, the provision refers to a "claim regarding ……" rather than, as in each clause of Article 769 of the Commercial Act, "a claim caused by ……" 

ⓒ 현행 상법이 난파물 제거채권에 대하여 책임을 제한하지 못하도록 한 것은, 이를 제한채권으로 하면 난파된 선박의 제거를 위한 대집행비용까지도 제한채권이 되어 그 선박소유자 등으로서는 자발적으로 제거하지 않는 쪽이 유리하기 때문에 그 의무 또는 책임의 원활한 이행이 저해될 우려가 있기 때문이다.

To the effect that limitation of liability was not allowed for the wreck removal claims was out of concern that if such claims become limited liability claims, the costs of performing the wreck removal may also become a limited liability claim, which would mean that the ship owner would have an incentive for not engaging in removal voluntarily and hence would be less willing to perform his obligations and responsibilities. 

ⓓ 따라서, 유류오염방제의무를 부담하는 선박소유자인 A가 자신에게 부과된 의무나 책임의 이행으로 그 기름 등을 제거함으로써 입은 손해에 관하여 그 손해발생에 원인을 제공한 가해선박 소유자인 B에 대하여 그 손해배상을 구하는 채권은 상법 제773조 제4호에 규정된 비제한채권이 아니라, 상법 제769조 제1호, 제3호 또는 제4호에 규정된 제한채권에 해당한다.

Thus, a claim in which 'A', who is the shipowner with the statutory obligation to prevent oil pollution, seeks indemnification for losses arising from the removal of oil, etc. in the course of performing his obligations and responsibilities from 'B', who contributed to the occurrence of such losses, does not qualify as an unlimited liability claim governed by Article 773(4) of the Commercial Act, but a limited liability claim governed by Article 769(1), (3) or (4) of the Commercial Act.

ⓔ 그러므로, 컨테이너 인양 등의 비용 상당 손해배상채권과 유류오염 방제비용 상당의 손해배상채권은 모두 상법 제769조에 규정된 제한채권에 해당한다.

Therefore, the court below correctly decided that the indemnification claims in respect to the costs of towing the containers at issue or in respect to the cost of oil pollution control are limited liability claims governed by Article 769 of the Commercial Act.

A tax filing and Unjust Enrichment lawsuit

Supreme Court Decision 98Da47184 delivered on February 25, 2000

1. Summing-up

ⓐ The plaintiff(the Korea Broadcasting System) filed the value-added tax amount by deducting the input tax amount for the commercial broadcasting by calculating the proportionate ratio of the revenue from the advertising fees to the aggregate revenue (i.e., the aggregate sum of the revenue from advertising fees and receiving fees, etc.), without dividing and confirming the portion associated with the advertising business.

ⓑ The plaintiff paid the value-added tax examined in this case without any reservation until it was indicated during the National Assembly's annual inspection for the year 1993 that the payment of the corporate tax was improper which led to the filing of this suit.

2. Judgment of Supreme Court

ⓐ In the type of taxes paid by reporting and filing by the taxpayer such as the value-added tax, the tax obligation is formatively confirmed by the act of the taxpayer reporting and filing its own tax base and the tax amount, and the payment of the tax amount is deemed to be a performance of the tax obligation formatively confirmed by such reporting.

ⓑ The national or municipal governments retain the tax amount paid based on the tax claim confirmed by the above procedure.

ⓒ Therefore, unless the tax filing of the taxpayer is null and void due to a material and clear defect, it cannot be forthwith deemed as unjust enrichment.

ⓓ In considering whether a tax filing is null and void due to a material and clear defect, a reasonable judgment must be made upon teleological review of the purpose, significance and function of the regulation under which the tax filing has been made and the available remedies for the defective tax filing as well as a case-by-case consideration of the circumstances leading to the tax filing.

ⓔ The plaintiff did not distinguish the profit-making business and other businesses in its accounting.

ⓕ The plaintiff's filing of the value-added tax amount is illegal.

ⓖ However, it is an open question of the construction of law whether the first sentence of Paragraph 1 of Article 61 of the former Enforcement Decree to the Value-Added Tax Act can be applied by analogy to the case where the taxable and non-taxable businesses are concurrently conducted.

ⓗ It is difficult to regard the above defect as overtly clear.

ⓘ Therefore, the tax filing at issue in this case was not null and void per se.

A legitimate interest in an action for nullification

1. 무효확인청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 불과하다.

A claim for nullification is no more than a claim for affirmation of a legal relationship in the past.

2. 그러나, 과거의 법률관계일지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정된다면, 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다.

Meanwhile, even as to a legal relationship that existed in the past, a legal interest in an action for immediate confirmation of such legal relationship should be considered to exist if it can be recognized that such relationship has an effect on the current rights or legal status, and that obtaining a judgment for confirmation of such legal relationship is deemed a valid and appropriate means of eliminating the risks or insecurities in relation to the current rights or legal status.

3. 이렇게 보는 것이 확인소송의 분쟁해결 기능과 분쟁예방 기능에도 합치하는 것이다.

This view would be consistent with the dispute resolution and prevention functions of an action for confirmation.

1. Summing-up

(1) The summary of the indictment

ⓐ In the past the defendant has often engaged in domestic arguments with the victim, her husband.

ⓑ Around 01:20 on the date of March 12, 1999 in the inner room of the Galbi restaurant operated in their residence, the defendant, while once again engaging in a domestic argument with the victim, in a rage decided to murder the victim, seized the knife on the cutting board by the door, and stabbed the victim's left chest once, causing the victim to die on the spot from a piercing of the heart. The death constitutes a murder.

(2) The claim of the defendant 

ⓐ The defendant has consistently denied the charges.

ⓑ In the past the victim had on many occasions picked up a knife while engaging in a domestic argument with the defendant. 

ⓒ And at the time of this incident, the victim picked up the knife on the cutting board by the door and faced the defendant when the defendant tried to leave the room at the conclusion of the argument.  

ⓓ While in this position, the victim held the knife in his right hand and the defendant's right shoulder in his left hand, and while pulling the defendant, walked backwards until colliding with the desk behind him.  

ⓔ At this point, the defendant told the victim to release her, pushed the victim's left hand away that was grabbing her right shoulder, and took the knife from the victim's hand.  

ⓕ As the victim did not use strength to hold onto the knife or resist and gave up the knife, the defendant received the knife and placed it again upon the cutting board on which it first lay. 

ⓖ At the moment when the defendant turned back around, the victim was clutching his chest and had fallen down by himself.  

ⓗ The defendant at no point stabbed the victim, and since at the time of taking the knife from the victim, the victim gave up the knife without a quarrel, it is not at this time that the victim was injured.  

ⓘ The defendant believes it probable that the victim was stabbed by the knife between the point in time when he, while holding her left shoulder and walking backwards, collided with the table and the point in time when the defendant pushed away the victim's left hand, which was holding her right shoulder.  

ⓙ However, as the defendant did not observe this, she claims not to know how the victim was stabbed by the knife.

2. The judgment of the court below

(1) The point of contention in this case is whether, through a quarrel while holding the knife and attempting to take it, by collision with other obstacles, or other reasons, the knife stab was accidental, or whether the defendant deliberately stabbed the victim with the knife. 

ⓐ The victim died from a piercing to the heart and it was not caused by an act of another person.

ⓑ At the time of the incident, the house was only occupied by the defendant and the victim who were spouses.

ⓒ The victim held the knife and threatened the defendant.

ⓓ The knife was held such that the blade faced the direction of the fourth finger and the butt of the handle faced the direction of the thumb.

ⓔ The deceased victim had a single piercing with an approximate length of 2.5cm and a depth of 15cm with the blade facing outward on the left breast, such that the wound not only appears from the outside to be virtually horizontal but also does not lean to either side and faces directly toward the back, and appears to have come out of the wound immediately with no movement within, and that the victim does not have any other injuries from self-defense or self-infliction.

ⓕ It is also declared that the victim did not commit suicide.

ⓖ The defendant testified that the victim had not committed suicide and there was no self-inflicted wound or motive for suicide.

ⓗ At the time of death, the victim wore a down vest, sweater, and t-shirt and all of these clothes were pierced at the same point and with the same shape as the heart injury. It does not appear that the victim stabbed himself, thus allowing the elimination of suicide as possibility.

ⓘ Since, if the victim had been holding the knife at shoulder level the blade would have faced downward, if the piercing had been inflicted on the victim accidentally during a fall from a collision with an obstacle, such as the desk while walking backwards, or while pushing the victim's left arm away and taking the knife, not only should the wound have indicated that the blade of the knife faces toward the center of the body, but also it is unlikely that the piercing would be horizontal.

ⓙ Therefore, the victim was not accidentally stabbed in the process of pushing away the victim's left hand, which was holding the defendant's right shoulder, and struggling while taking the knife or from falling after a collision with an outside object.

ⓚ In consideration of circumstances such as the position of the wound, the shape and direction of the blade in the wound, and the condition of the victim's body, it can only be concluded that the defendant stabbed the victim with the knife.

(2) The defendant's action of stabbing the victim's chest with a knife indicates an intent to kill.

3. Judgment of the Supreme Court

(1) Direct evidence corroborating the charge that the defendant murdered the victim by deliberately stabbing the latter with a knife

(A) The testimonies

ⓐ A portion of the reported testimony drawn up by the judicial police officer during suspect interrogation wherein the defendant confessed to part of the charges.

ⓑ A report of the judicial police officer that summarizes the defendant's reenactment of the crime during on-the-scene investigation.

ⓒ The testimony of 'A', 'B', 'C' to the prosecutors and to the court of first instance that "immediately after the accident at the hospital where the victim was brought in, the defendant was heard telling A 'I killed him,'" and B's testimony to the prosecutors that "when the defendant was first being questioned by the police, the defendant was heard responding to questioning by lowering her head and saying, 'I killed him.'"

(B) Judgement

ⓐ The defendant contests in court the testimony of B on the defendant's testimony to the police and on the defendant's confession to the crime at the investigation quarters, and the above report of the on-the-scene investigation and, therefore, these lack viability as evidence.

ⓑ Although the above account of the defendant's words to A at the hospital immediately after the incident was made in especially credible circumstances and can be said to have some viability as evidence even if the testimony is denied by the defendant, in light of the colloquial practice of Korean language, it is appropriate to interpret the statement "I killed him." as expressing remorse over guilt that through the defendant's error or moral fault, the victim perished, rather than a statement with legal bearing that acknowledges the intentional murder of the victim.

ⓒ Therefore, the above cannot be directly construed as a confession by the defendant and ultimately there is no direct evidence to corroborate the charges.

(2) Criteria of finding defendant guilty, where no direct evidence

(A) The principle of criminal procedure

ⓐ It is the principle of criminal procedure that in the case no testimony of witnesses and no other form of direct evidence exists and the indicted offense is inferred or deduced from indirect facts supported by lawful evidences beyond a reasonable doubt, defendant can be found guilty.

ⓑ The charges in this case can be upheld only if the possibility of suicide by the victim and the possibility of the victim's death as a result of an accident are eliminated beyond reasonable doubts and it could be inferred that the victim's death was caused by the action of the defendant stabbing the victim. 

(B) Indirect facts

ⓐ The part of the court below's judgment that eliminates the possibility of suicide by the victim can be fully approved.

ⓑ The defendant and the victim were facing one another when the victim threatened the defendant with the knife, while holding it such that the knife blade faced toward the fourth finger and the knife butt faced toward the thumb.

ⓒ The dead victim had a single piercing wound on his left breast with a length of 2.5cm and a depth of 15cm with the knife blade facing outward, with the wound nearly horizontally from the outside, straight toward the back without movement to either side.

ⓓ The knife fell out directly without movement within.

ⓓ The victim's body bore no other injuries from self-infliction or in self-defense.

(C) Judgment

ⓐ The investigative report written by the head of the National Institute of Scientific Investigation and used as supporting evidence by the court below contain absolutely no content supporting the ruling.

ⓑ But the investigative report also used as supporting evidence in conjunction and written by Lee Yoon-sung of the Medical Law division of the Medical School at Seoul National University actually state, "The fatal piercing wound of the victim cut through only muscle and neither rib bone nor cartilage and would seem to have done so while offering little bodily resistance. The act of drawing out the knife would also seem to have required little in the way of strength, and the victim himself could have very well removed the knife himself after the wound was inflicted. Although the possibility of murder by another cannot be eliminated, it is not uncommon in reality for stabbing to occur in a situation of a quarrel, such as with the victim and defendant. If the defendant stabbed the victim with the knife while facing him, the direction of the piercing wound should have been downward, but the actual wound is nearly horizontal. Also, the victim was in standard health and, although the time period is short, could have acted even after the stab but did not have any injuries from self-defense while being attacked by the physically weaker defendant. In conclusion, there is a possibility that, as opposed to murder, this incident is a result of an unintentional accident that took place during the quarrel."

ⓒ No other information seems to rule out the possibility of an unintentional accident, and thus the possibility that the death of the victim in this incident is the result of an unintentional accident rather than the defendant's intentional act of murder can be said to exist definitively.

ⓓ Therefore, as long as this possibility is not eliminated beyond reasonable doubts, it is clear that the charge that the defendant murdered the victim with a knife is not proved beyond reasonable doubts.

(3) Conclusion

ⓐ Despite the lack of supporting evidence necessary to eliminate reasonable doubts that the defendant murdered the victim with a knife, the court below ruled that by eliminating the possibilities of the victim's suicide or accidental death the defendant is guilty of the above charges.

ⓑ This is ultimately a misjudgment of the strength of evidence and steps over the line set by the Principle of Free Evaluation of Evidence.

ⓖ The judgment of the court below was rendered without sufficient evidence, which affected the conclusion of the judgment.

1. 법원조직법 제7조 제1항에 의하면 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 이를 행한다.

Under Article 7, Paragraph 1 of the Court Organization Act, the deciding authority of the Supreme Court is to be exercised by a panel composed of no less than two-thirds of all Justices.

2. 다만, 같은 항 각 호의 경우에 해당하는 경우가 아니면 대법관 3인 이상으로 구성된 부에서 사건을 먼저 심리하여 의견이 일치된 경우에 한하여 그 부에서 심판할 수 있도록 하고 있다.

However, the case may be decided upon by a panel composed of three or more Justices, provided that the case is examined in advance by such panel and there is a unanimous opinion unless the case falls under one of the items of that Paragraph.

3. 같은 항 제3호는 '종전에 대법원에서 판시한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우'를 규정하고 있다.

Item 3 of that Paragraph provides for the case where a need to change the opinion expressed in a previous Supreme Court decision, on the application and interpretation of the Constitution, Acts, administrative decrees, is recognized.

4. 따라서, 재심대상판결에서 판시한 법률 등의 해석적용에 관한 의견이 그 전에 선고된 대법원 판결에서 판시한 의견을 변경하는 것임에도 대법관 전원의 3분의 2에 미달하는 대법관만으로 구성된 부에서 그 재심대상판결을 심판했다면 이는 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 '법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때'의 재심사유에 해당된다. 

Accordingly, where the Supreme Court decision for review has been rendered by a panel comprised of less than two-thirds of all Justices, even though the opinion on interpretation and application of statutes as expressed in the decision for review changes the opinion expressed in a Supreme Court decision rendered previously, there is cause for review of the decision as a case where the adjudicating tribunal has not been constituted in conformity with law under Article 451, Paragraph 1, Item 1 of the Civil Procedure Act.

The meaning of a final binding effect of an administrative disposition

1. 일반적으로 행정처분이나 행정심판재결이 불복기간의 경과로 인해 확정될 경우, 그 확정력은 그 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 당해 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다.

Generally, when an administrative disposition or ruling on administrative appeal becomes finally binding due to the lapse of the appeal period, its final binding effect means that the person who has suffered the infringement of the legal interest by such disposition can no longer contest the effect of such disposition or ruling.

2. 그러나, 판결에 있어서와 같은 기판력은 확정력의 내용이 아니다.

However, the effect of res judicata associated with the judgment does not exist in such dispositions or rulings.

3. 따라서, 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되어 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다. 

Therefore, it cannot be deemed that the facts comprising the grounds of the disposition or the legal determination was finally established, or that the parties or the court was bound by such disposition and, as a result, unable to assert claims or make decisions contrary thereto. 

The certificate of deposit and the duty of care to inquire

1. 양도성예금증서는 무기명채권인 관계로 통상의 경우 발행확인서상 수취인의 기재는 양도성예금증서에 대하여 특별한 의미가 없다.

A certificate of issuance intended to make it easier for the purchaser of the certificate of deposit to confirm the issuance and the report of loss or theft, therefore, a certificate of deposit in bearer form the description of the recipient on the certificate of deposit does not have any particular meaning.

2. 양도성예금증서는 무기명으로 양도가능하고 증서의 소지만으로 권리 추정을 하며 그 소지인을 권리자로 보도록 되어 있다.

A certificate of deposit is transferable without registration, the rights thereon is presumed by the possession, and the holder will be presumed to be the owner. 

3. 따라서, 양도성예금증서는 단순한 교부만으로 양도가 가능하므로, 양수인이 할인의 방법으로 이를 취득함에 있어서 그 양도성예금증서가 잘못된 것이라는 의심이 가거나 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 될만한 특별한 사정이 없는 이상, 위 양도성예금증서의 발행인이나 전 소지인에게 반드시 확인한 다음 취득해야 할 주의의무는 없다. 

Thus, a certificate of deposit can be transferred merely by delivery of the instrument, the transferee of the certificate of deposit does not have the duty of care to inquire the issuer or the previous holder of the certificate of deposit about the legal right of the transferee when acquiring the certificate of deposit upon discount, unless there is a doubt that the certificate of deposit has defects or the transferor does not have the legal right. 

4. 그러나, 양도성예금증서를 취득함에 있어서 통상적인 거래기준으로 판단하여 볼 때 양도인이나 그 양도성예금증서 자체로 양도인의 실질적 무권리성을 의심하게 할 만한 사정이 있는데도 불구하고 이에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 않고 만연히 양수한 경우에는 중대한 과실이 있다.

If the transferee acquires the certificate of deposit without any reasonable investigation as to the authority of the transferor when there is doubt about the legal right of the transferor considering the transferor or the certificate of deposit itself in light of the normal standard of transaction, it shall be deemed that there exists gross negligence on the part of the transferee.

Defective construction or management of public structure

1. 국가배상법 제5조 제1항 소정의 '영조물 설치 관리상의 하자'의 의미

The meaning of "defective construction or management of public structure" referred to in Paragraph 1 of Article 5 of the State Compensation Act

ⓐ 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다.

It refers to the circumstance where a pubic structure, which is built for the public purpose, fails to provide a safe condition customarily required in its usage.

ⓑ 영조물의 설치 및 관리에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 않았다고 하여 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없다.

Even when the construction or management of public structure is not highly safe to the degree where a perfect state is always maintained, it is difficult to deem it as a defect in construction or management of public structure. 

2. 영조물의 설치자 또는 관리자에게 부과되는 방호조치의무의 정도

The degree of responsibility imposed on the constructor or manager to implement protective measures

영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말한다.

It is what is customarily requested by the society in proportion to the level of danger posed by the public structure. 

3. 영조물인 도로의 설치·관리상의 하자와 방호조치의무의 정도

In case of a road that is a public structure, the degree of responsibility

ⓐ 도로의 설치·관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단한다.

Defective construction or management of the road should be specifically determined in accordance with the social customs by comprehensively considering various matters such as the road usage condition including location and structure of the road, traffic volume and traffic condition at the time of accident, the original usage purpose, and the location and shape of the physical defect. 

ⓑ 영조물인 도로의 경우, 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정적, 인적, 물적 제약 등을 고려하여, 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다.  

In case of a road that is a public structure, a relatively safe condition thereof that expects the users to be rational and orderly, also in consideration of the relationship of the road to other necessary facilities or the financial, personnel and resource restrictions of the party constructing and managing the road, shall be deemed to be sufficient. 

[사례] 산간도로에 강설로 생긴 빙판을 방치하고 도로상황에 대한 경고나 위험표지판을 설치하지 않은 경우, 영조물관리상 하자가 있는가? (99다54998)

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1. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 따라서, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우, 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자가 입증책임이 있다.

The possessor of property is presumed to be in possession with the intention to hold such property as owner pursuant to Paragraph 1 of Article 197 of the Civil Code. Thus, a possessor who claims an acquisitive prescription does not bear the burden to prove the intention to hold as owner, instead, a person who negates the consummation of acquisitive prescription claiming the possession of such possessor as the possession without intention to own bears the burden of proof thereon.

2. 부동산 점유취득시효의 경우, 점유자의 점유가 자주점유인지 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정된다.

In case of the acquisitive prescription of real property, whether a possession is with or without the intention to hold such real property as the owner shall not be determined by the possessor's internal or subjective state of mind but shall rather be determined externally and objectively by the nature of the source of right of acquisition of the possession or other circumstances related to the possession.

3. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우 그 추정은 깨진다.

Thus, the presumption of possession with the intention to own shall be reversed when it is proven that the possessor commenced the possession based on the source of right appearing to be accompanied with no intention of ownership in light of its nature or when it is proved that the possessor does not have the intention to possess by excluding another person's ownership based on the external and objective circumstances, including the circumstances where the possessor does not have the intention to exercise an exclusive control by excluding another person's ownership as if the subject were his or her property, i.e., the possessor takes the attitude different from one which would have been taken by the true owner or the possessor does not take an action which would have been taken by the true owner. 

4. 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로 자주점유 추정은 깨진다.

When it is proved that the possessor occupied certain real property owned by another person, without permission, knowing that there existed no juristic act or other legal requirements for the acquisition of ownership at the time of the commencement of the possession, it shall be deemed that the possessor did not have the intention to possess excluding the ownership of others and, thus, the presumption of possession with an intention to own shall be reversed. 

<Question>

Q1. 토지 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 그 계약이 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다면 자주점유의 추정이 번복되는가?

In the event that a purchaser of land possessed the land in accordance with a land sale and purchase contract, if the contract was the sale of land owned by other and the purchaser could not forthwith acquire the ownership, should be reversed the presumption of possession with an intention to own?

A1. ⓐ 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 등기에 공신력이 인정되지 않는다.

The public confidence is not fully recognized in the registration, despite the formalism adopted by the Civil Code that the acquisition of, the loss of, or any alterations in, a legal right over the real property takes effect upon its registration as a method of public notice.

ⓑ 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었다.

And the practices in the real estate transactions which followed the doctrine of intent adopted under the former Civil Code have persisted for a considerable period of time subsequent to the implementation of the current Civil Code.

ⓒ 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다.

In case where a purchaser of land possessed the land in accordance with a land sale and purchase contract, it cannot be forthwith concluded that it is proved that the purchaser commenced the possession based on the source of right, not associated with intention of securing ownership merely because the contract was for the sale of land owned by other and the purchaser could not forthwith acquire the ownership.

ⓓ 또한 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라 할 수 없다. 

On the contrary, unless it is proved that there existed special circumstances such as the one where the purchaser purchased the land knowing that the seller did not have the authority to sell, the above fact does not result in the reversal of the presumption that the purchaser's possession was made with the intention to hold the property as owner. 

Q2. 등기를 수반하지 않은 점유임이 밝혀지면, 타주점유인가?

If the registration was not recorded, is deemed the possession as the possession without an intention to own?

A2. ⓐ 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분하며, 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니다. 

The intention to hold real property as an actual owner without an accompanying registration thereof may be sufficient to establish the intention to hold the property as owner as presumed under Paragraph 1 of Article 197 of the Civil Code.

ⓑ 따라서, 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다는 사실만으로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유가 되는 것은 아니다.

ⓑ Thus, the proof of the fact that the purchaser of real property possessed the real property without registration does not warrant the conclusion that the possession was without an intention to hold the property as owner in its nature.

대법원 2013.1.17. 선고 2011다49523 전원합의체 판결 【추심금】 판례공보 제412호

[사안]

1. A는 2002. 4. 7. B로부터 안산시 소재 다가구 주택인 X주택의 일부를 임대차보증금 3,000만원에 임차하여 2002. 5. 23. 전입신고를 하고 거주했다.
2. C는 2002. 11. 11. B로부터, D는 2003. 11. 3. 다시 B로부터 X주택의 소유권을 순차로 이전받아 임차인에 대한 임대인의 지위도 순차로 승계했다.
3. 甲(신용보증기금)은 A에 대한 9천만원의 사전구상금채권을 피보전권리로 하여 2005. 5. 31. A의 D에 대한 임대차보증금반환채권에 대하여 채권가압류결정을 받아 2005. 6. 20. D에게 결정문이 송달되었다.
4. 乙은 2007. 8. 2. D로부터 X주택의 소유권을 이전받은 후 2007. 10. 10. A에게 임대차보증금 3,000만원을 반환했다.
5. 그 후 甲은 A에 대한 구상금청구소송의 확정판결을 집행권원으로 하여 2009. 11. 26. 채무자를 A, 제3채무자를 乙로 하여 위 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 명령이 2009. 11. 30. 乙에게 송달되었다.
6. 甲은 乙을 상대로 1,900만원의 추심금청구의 소를 제기하였다.
7. 원심은 위 채권가압류결정은 채권자인 甲과 채무자인 A, 제3채무자인 D사이에서만 효력이 있을 뿐, D로부터 X주택을 양수한 乙에 대하여는 그 효력이 미치지 않는다고 하여 甲의 청구를 기각하였다. 원심판결은 정당한가?

Ⅰ. 임대주택양도와 임대차관계

주택임대차보호법 제3조 제3항(주택양도시 임대인승계규정)은 법률상 당연승계 규정이므로 주택양수인은 주택의 소유권과 결합하여 임대인의 임대차 계약상의 권리·의무 일체를 그대로 승계한다.
이에 따라 주택양수인은 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면한다(86다카1114). 이는 임대주택에 관한 임대인의 의무 대부분이 그 주택의 소유자이기만 하면 이행가능하고 임차인이 같은 법에서 규정하는 대항요건을 구비하면 임대주택의 매각대금에서 임대차보증금을 우선변제받을 수 있기 때문이다.

Ⅱ. 임대차보증금반환채권의 지급금지명령과 임대주택의 양도의 관계

임대주택의 양도로 임대인의 지위가 일체로 양수인에게 이전된다면 채권가압류의 제3채무자의 지위도 임대인의 지위와 함께 이전된다.
임대주택이 양도되었음에도 양수인이 채권가압류의 제3채무자의 지위를 승계하지 않는다면 가압류권자는 장차 본집행절차에서 그 주택의 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 상실하는 중대한 불이익을 입게 된다.
따라서 임차인의 임대차보증금반환채권이 가압류된 상태에서 임대주택이 양도되면 양수인이 채권가압류의 제3채무자의 지위도 승계하고, 가압류권자 또한 임대주택의 양도인이 아니라 양수인에 대하여만 위 가압류의 효력을 주장할 수 있다.

Ⅲ. 결론

甲의 채권가압류의 효력은 X주택의 양수인으로서 임대인의 지위 일체를 승계한 乙에게 미친다.
따라서 원심판결은 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임대차에서 임차인의 임대차보증금반환채권이 가압류된 후 임대주택이 양도된 경우의 채권가압류의 효력을 잘못 해석하였으므로 정당하지 않다.

대법원 2013. 3.28. 선고 2012도13607 판결 【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)】판례공보 제417호

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【사안】

1. 甲은 절도의 누범전과가 있는 자인데, 백화점 등 여러 매장에서 구두 1켤레(제1범행), 다른 구두 1켤레(제2범행), 여성복 1벌(제3범행)을 각 절취하였는데 제3범행시 매장에는 범인이 벗어 놓고 간 점퍼가 있었고 그 안에 신용카드매출전표가 있었다.

2. 경찰은 카드회사에 공문을 발송하여 매출전표 거래명의자를 밝혀내었고 이를 기초로 甲을 긴급체포하면서 신발장에서 제2범행으로 인한 구두 1켤레를 발견하여 추궁하자 피의자신문시 제2, 3범행을 각 자백하였다. 한편 피해자들은 범행을 당한 날부터 3개월 내지 1년정도 지난 시점에 자발적으로 피해사실을 임의 진술하였다. 
3. 이후 수사기관은 甲에 대한 구속영장를 청구하였으나 기각되어 甲은 석방되었다.

4. 甲은 5일 후 다시 경찰서에 출석하여 제1범행을 자백하면서 구두 1켤레를 임의제출하였다. 경찰은 제1, 2범행의 피해자를 불러 피해진술서를 제출받았다. 甲은 위법수사일부터 약 3개월후 공개된 제1심법정에서 임의로 공소사실 일체를 다시 자백했다.

5. 원심은 파생증거들에 대한 증거능력 여부에 관하여 별다른 심리 없이 증거능력을 인정하여 유죄판결을 선고하였다.

6. 甲은 공판절차에서 위법수집증거에 기초하여 얻은 파생증거의 증거능력은 부정되어야 한다고 주장하면 상고하였다.

Q. 甲의 주장은 타당한가?

Ⅰ. 쟁점의 정리

1. 법관의 영장없이 수사기관이 신용카드물품거래정보를 금융기관에 요구한 경우, 이에 의해 수집된 증거는 적법절차에 의한 증거인지 여부

2. 위 증거에 기해 수집한 2차 증거의 증거능력 인정 여부

Ⅱ. 위법수집증거의 증거능력

적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄의 증거로 삼을 수 없다(형사소송법 제308조의 2).

그러나 위법수집증거라 할지라도 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법의 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다(2007도3061).

Ⅲ. 독수독과이론과 예외이론

1. 독수독과이론의 의의

독수독과이론이란 위법하게 수집된 제1차 증거에 의해 발견된 제2차 증거의 증거능력을 배제하는 이론을 말한다.

2. 독수독과의 예외이론

(1) 선의이론

수사기관이 의도적으로 위법을 저질러 증거를 확보한 것이 아니라면 증거의 증거능력을 인정해야 한다.

(2) 불가피한 발견이론

위법수사에 의한 오염된 제1차적 증거가 없었더라도 파생증거가 다른 경로를 통해 불가피하게 발견되었을 것으로 증명할 수 있는 경우에는 인과관계가 단절되는 것으로 보아야 한다.

(3) 희석이론

피고인이 자유의사에 의해 행한 행위는 위법증거와 인과관계가 단절되기 때문에 제1차적 증거의 오염성이 희석되어 파생증거에 영향을 미치지 않는다.

(4) 독립된 증거원이론

위법수사가 있었더라도 이와 관계가 없는 독립된 근원에 의하여 수집될 수 있었던 증거임이 증명될 수 있을 경우에는 인과관계가 단절된 것으로 보아야 한다.

3. 독수독과이론의 예외에 관한 판례법리

독수독과이론의 예외인정 여부를 위하여 절차조항의 취지 및 위반의 내용과 정도, 구체적 위반 경위와 회피가능성, 절차조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도, 수사기관의 인식과 의도, 파생증거 수집과정에서 발생한 모든 사정을 고려하여 주로 인과관계의 희석 또는 단절여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려해야 한다(2008도1143).

Ⅳ. 사안의 검토

1. 금융거래정보의 위법수집증거성 여부

수사기관이 범죄 수사를 목적으로 ‘신용카드물품거래정보’를 획득하고자 하거나 금융회사 등에 거래정보를 요구하기 위해서는 법관이 발부한 영장이 필요하다.
따라서 수사기관이 영장없이 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 원칙적으로 형사소송법 제308조의 2에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

2. 독수독과이론의 예외이론 적용 여부

위법수집증거에 터잡아 수집한 파생증거들, 즉 甲의 자백, 피해자의 피해진술 등은 원칙적으로 증거능력이 부정된다. 다만 독수독과 예외이론에 따라서 증거능력 유무를 추가검토하여야 한다.

(1) 희석이론에 의할 경우

甲에 대한 구속영장 기각으로 석방된 후에 제3범행을 자백하였고 위법수사일부터 약 3개월이 지난 시점에 공개된 제1심법정에서 임의로 공소사실 일체를 다시 자백했으므로 희석이론에 따르면 유죄인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다.

(2) 선의이론에 의할 경우

제1, 2범행에 대한 각 피해 진술서는 수사기관이 피고인의 인적사항을 파악하기 위해 의도적으로 금융실명제를 회피하려고 한 것으로 보기는 어렵다는 점, 피해자들은 범행을 당한 날부터 3개월 내지 1년정도 지난 시점에 자발적으로 피해사실을 임의진술한 점, 甲이 임의자백을 한 후에 수집된 증거인 점 등을 고려하면 독수독과의 예외를 인정할 수 있다.

3. 결론

위법수집증거에 기하여 파생한 증거에 대하여 증거능력에 관하여 심리하지 않은 원심의 조치는 적절하지 않지만, 독수독과의 예외이론에 따라 유죄를 인정할 수 있으므로 원심의 판단은 그 결론에 있어 정하다. 따라서 甲의 주장은 타당하지 않다.

대법원 2013. 7. 25. 선고 2012두12297 판결【해임처분취소결정취소】판례공보 제425호

【사안】

1. 사립학교법인 甲(세방학원)은 서일대학을 운영하고 있으며, A는 서일대학 의상과 교수이다.

2. A는 수업방식과 교내외에서의 문제 등으로 인해 지도학생 5명과 동료교수들을 형사고소하고, 이에 반발하는 학무모등과의 대화도 거부하는 등 분쟁에 휘말리게 되었다.

3. 甲은 사립학교법상 품위손상행위 등 몇 가지 징계사유를 들어 A에 대하여 징계해임을 결정하였다.

4. A는 甲의 해임결정에 대하여 교원소청심사위원회(乙)에 소청심사청구를 하였고, 乙은 해임의 근거가 된 징계사유가 모두 인정되지 않는다는 이유로 甲의 해임결정을 취소하는 처분을 했다.

5. 甲은 乙의 취소처분에 대하여 그 취소를 청구하는 소를 제기하였다.

6. 제1심은 甲의 청구를 기각하였으나, 제2심은 “ⓐ 해임의 징계사유중 ‘재학생 등 5인’을 형사고소하고 언론에 유포하며 이에 반발하는 학부모와의 원만한 대화를 통한 문제해결을 거부한 것은 사학법 제61조 제1항 제3호의 품위손상행위에 해당한다. ⓑ 해임의 징계사유 중 일부가 인정되는데도 乙이 징계사유 전부를 인정하지 않은 채 甲의 해임결정을 취소한 것은 위법하다. ⓒ 법원의 처분취소판결이 확정되면 乙은 이를 전제로 하여 다시 해임의 징계양정이 적정한지를 심사하여야 한다”고 판시하면서 乙의 해임취소처분을 취소하는 판결을 하였다.

7. 乙은 “제2심은 甲의 청구를 기각한 제1심판결에 대한 甲의 항소를 기각하되 그 이유에서 징계사유의 일부가 인정되지만 그 양정이 과중하여 결과적으로 乙의 처분이 적법하다고 판단함으로써 이를 기초로 甲이 다시 적정한 징계양정을 하여 재징계를 하도록 하였어야 함에도 처분을 취소한 것은 취소판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장한다. 乙의 주장은 타당한가?

Ⅰ. 쟁점의 정리

1. 교원소청심사위원회 결정의 기속력의 범위와 내용

2. 징계사유를 전부 부정한 해임취소처분에 대하여 징계사유가 일부인정된다고 판단한 경우 법원의 판결 내용

Ⅱ. 교원에 대한 징계와 구제절차

1.  교원소청심사위원회에 의한 구제

(1) 소청심사청구

교원이 징계처분을 받은 때에는 위원회에 소청심사를 청구할 수 있고, 위원회가 그 심사청구를 기각하거나 원 징계처분을 변경하는 처분을 한 때에는 다시 법원에 행정소송을 제기할 수 있다.

(2) 결정의 기속력

(가) 의의

위원회가 교원의 심사청구를 인용하거나 원 징계처분을 변경하는 처분을 한 때에는 처분권자는 이에 기속된다.

(나) 기속력의 범위

위원회의 결정은 처분청에 대하여 기속력을 가지고 이는 그 결정의 주문에 포함된 사항뿐 아니라 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에까지 미친다. 따라서 위원회가 사립학교 교원의 소청심사청구를 인용하여 징계처분을 취소한 데 대하여 행정소송이 제기되지 않으면 위원회 결정의 주문과 그 전제가 되는 이유에 관한 판단만 처분청을 기속한다.

(3) 징계권자의 불복

원 징계처분이 국ㆍ공립학교 교원에 대한 것이면 처분청은 불복할 수도 없지만, 사립학교 교원에 대한 것이면 그 학교법인 등은 위원회 결정에 불복하여 법원에 행정소송을 제기할 수 있다.

2. 행정소송에 의한 구제

위원회의 심사대상인 징계처분이 국ㆍ공립학교 교원에 대한 것인지 사립학교 교원에 대한 것인지에 따라 위원회의 처분에 불복하여 제기되는 행정소송의 소송당사자와 심판대상 및 사후절차가 달라진다.

(1) 국ㆍ공립학교 교원에 대한 징계처분

(가) 심판의 대상

국ㆍ공립학교 교원에 대한 징계처분은 그 자체가 행정처분이므로 심판대상은 교육감 등에 의한 원 징계처분이 되는 것이 원칙이다. 다만 위원회의 심사절차에 위법사유가 있다는 등 고유의 위법이 있는 경우에 한하여 위원회의 결정이 소송에서의 심판대상이 된다.

(나) 행정소송의 피고

원처분주의원칙상 원처분을 한 처분청이 피고가 된다.

(다)  심리범위 및 판결내용

법원은 원처분의 위법 여부가 판단대상이 된다. 따라서 위원회 결정의 결론과 상관없이 원처분에 적법한 처분사유 존부, 징계양정의 적정 여부를 판단하며, 거기에 위법사유가 있다고 인정되면 징계처분을 취소한다.

(라) 취소판결의 기속력

원 징계처분을 한 처분청은 판결의 기속력에 따라 징계를 하지 않거나 재징계를 하여야 한다.

(2) 사립학교 교원에 대한 징계처분

(가) 심판의 대상

학교법인 등의 징계처분은 행정처분성이 없고 그에 대한 소청심사청구에 따라 위원회가 한 결정이 행정처분이 된다. 따라서 교원이나 학교법인 모두가 결정에 대하여 행정소송으로 다툴 수 있고, 심판대상은 학교법인 등의 원 징계처분이 아니라 위원회의 결정이 된다.

(나) 행정소송의 피고

피고는 행정청인 위원회가 된다.

(다) 판결의 내용

위원회가 징계사유 자체가 인정되지 않는다는 이유로 징계양정의 당부에 대한 판단없이 징계처분취소결정을 한 경우, 그에 대하여 학교법인 등이 제기한 행정소송 절차에서 법원이 징계사유 중 일부 사유는 인정된다고 판단했다면 법원은 위원회의 결정을 취소해야 한다.

또한 법원이 인정한 징계사유를 기준으로 하더라도 징계처분을 취소한 위원회 결정이 결론에 있어 타당하더라도 위원회의 결정을 취소해야 한다.

(라) 취소판결의 효력

법원이 위원회의 결정을 취소한 판결이 확정되더라도 위원회가 다시 그 소청심사청구사건을 재심사하게 될 뿐 학교법인 등이 곧바로 위 판결의 취지에 따라 재징계 등을 하여야 할 의무는 없다.

Ⅲ. 사안의 해결

법원이 위원회 결정의 결론이 타당하다고 하여 학교법인의 청구를 기각하면 행정소송의 대상이 된 위원회 결정이 유효한 것으로 확정되어 학교법인이 이에 기속되므로, 위원회 결정의 잘못은 바로잡을 길이 없게 되고 학교법인도 해당 교원에 대한 적절한 재징계를 할 수 없게 된다. 따라서 乙의 주장은 타당하지 않다.

乙은 취소판결이 확정되면 원래의 소청심사청구에 대하여 다시 판단하되 확정판결의 취지에 따라 징계사유의 일부가 인정된다는 전제에서 원래의 징계처분을 취소하거나 적정한 양정을 하는 변경처분 등을 하여야 한다.

대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071 전원합의체 판결

【사안】

1. 甲女는 2001년 정당에서 사회활동가로 활동하던 乙男과 결혼한 뒤 개인과외 등을 하며 생계를 책임졌고, 남편의 활동비와 선거자금 등을 위하여 금융권 및 지인들에게 거액의 빚을 졌다.

2. 2006년경 甲은 외출후 일찍 집에 돌아왔다가 업무상 같이 살게 된 자신의 학교 후배와 乙과의 불륜 장면을 목격하게 되어 이에 충격을 받고 이혼을 생각했으나, 친정어머니의 설득으로 결혼생활을 이어갔다. 

3. 이후 甲은 乙에게 문화재수리기술자 자격증 취득을 위한 고시비용도 지원했으나, 乙은 甲을 다른 사람과 비교하며 비난하고 외도를 정당화하는 말을 해 甲에게 상처를 주었다. 

4. 乙이 甲에게 재시험을 위한 추가적인 경제적 지원을 요구했으나 甲이 몸이 좋지 않다는 이유로 거절하자, 甲을 상대로 이혼소송을 제기했다. 

5. 이에 甲도 이혼청구의 반소와 함께 “결혼생활 동안 생활비뿐만 아니라 乙의 결혼 전 생활비와 빚까지 대신 지급했으므로 2억원을 받아야 한다”고 주장하며 위자료 및 재산분할청구을 청구하였다.

6. 甲은 1억 8천 5백만원 상당의 아파트를 소유하고 있었으나, 빚이 3억3천만원에 달하였다. 그런다 甲 명의의 빚은 부부생활을 하면서 생활비와 남편의 정치활동비용 등으로 부담하게 된 것들이었다. 乙의 순재산은 220만원(보험해약금 570만원 - 은행대출금 330만원)이었다.

7. 1심과 2심은 이혼과 함께 혼인 파탄의 책임이 있는 乙에게 5000만원의 위자료를 주라고 판결했으나, 甲의 재산분할청구에 대해서는 “甲과 乙의 재산총액 1억 9천여만원에서 甲과 乙의 채무총액 3억 3천만원을 빼면 남는 금액이 없다”는 이유로 甲의 재산분할청구는 기각했다.

8. 甲은 이혼 후에도 부부공동생활을 위해서 진 빚을 혼자 떠안게 되는 반면, 乙은 전혀 빚을 부담하지 않게 되어 부당한 결과가 발생하므로 적극재산보다 채무가 많은 경우에도 이혼에 따른 재산분할을 허용하여야 한다고 하면서 상고를 제기했다.

Ⅰ. 쟁점의 정리

(1) 재산분할제도의 법적 성질은 무엇인가?

(2) 재산분할의 대상은 무엇인가?

(3) 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우에도 재산분할을 청구할 수 있는가?

Ⅱ. 재산분할제도의 의의

1. 법적 근거

민법 제839조의2는 ‘이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다. 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다’고 규정한다(제839조의2제1항 및 제2항)

2. 재산분할제도의 취지 

재산분할 제도는 이혼 등의 경우에 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 한다. 이는 민법상 부부별산제를 보완하여,이혼시에는 재산의 명의와 상관없이 재산의 형성 및 유지에 기여한 정도 등 실질에 따라 각자의 몫을 분할하여 귀속시키고자 하는 제도이다. 

Ⅲ. 재산분할의 대상

1. 문제의 소재

소극재산이 적극재산을 초과하는 경우, 소극재산도 재산분할의 대상이 되는지 문제된다.

2. 학설

(1) 부정설(이상훈, 김소영)

(가) 현행민법의 부부별산제하에서는 부부 공동의 재산관계 청산이라는 개념은 성립하기 어렵다. 따라서 재산분할청구권은 혼인생활 중에 형성된 부부 공동의 재산관계 전체의 청산을 요구할 권리가 아니라 부부의 일방이 상대방으로부터 부부 공동의 노력으로 이룩한 재산 중 일부를 분할받을 권리를 말한다.

(나) 그러므로 재산분할청구권은 상대방 명의로 되어있는 재산이 존재하고 그 재산이 혼인생활 중에 부부 공동의 노력으로 형성되었을 것을 필수불가결한 전제로 한다.

(다) 채권자가 존재하는 채무를 부부 사이의 합의나 법원의 재산분할심판만으로 청산하는 것은 불가능하고 실효성이 없으며, 복잡한 법률적 문제가 파생된다. 더구나 남편이 실직이나 사업실패로 지게 된 빚을 아내에게 부담하게 하는 것은 오히려 부당한 결과를 가져올 수 있다

(라) 따라서 부부의 채무액이 총 재산가액을 초과하여 혼인생활 중에 형성된 공동재산이 없는 경우에는 재산분할을 할 수 없다.

(마) 사안의 경우 甲과 乙의 채무 총액이 적극재산을 초과하므로 재산분할은 허용될 수 없다.

(2) 긍정설(대법원 다수의견)

(가) 민법은 분할대상인 재산을 적극재산으로 한정하고 있지 않다. 따라서 이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 더 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할은 어느 것이나 가능하다.

(나) 그러므로 재산분할제도의 취지와 실질적 공평의 원칙상 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 그 채무의 성질,채권자와의 관계,물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 그 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다 

(다) 다만 재산분할은 재산관계청산뿐 아니라 이혼후 부양적 요소 등도 함께 고려해야 하므로 채무부담의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무분담여부 및 분담방법 등을 정해야 하는 것이며, 일률적 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 하는 것은 아니다.

(라) 사안의 경우 일체의 사정을 참작하여 甲의 채무를 乙에게 분담시킬 수 있으며, 분담비율 및 분담방법 등은 사실심에서 정한다.

(3) 순재산설(고영한, 김신)

(가) 우리 민법상 재산분할제도는 재산분할 청구의 상대방에게 그의 명의로 적극재산이 남아있는 경우를 전제로 하는 것이고 적극재산이 전혀 남아 있지 아니하여 소극재산인 채무 자체의 분담을 정하는 형태의 재산분할은 이를 예정하고 있지 않다. 

(나) 재산분할 청구인에게 순재산이 없고 상대방에게만 순재산이 있는 경우 청산의 대상이 되는 채무 총액이 적극재산의 총액을 초과한다는 이유만으로 재산분할 청구를 허용하지 않는다면 청구인은 아무런 재산분할을 받지 못하고 채무만을 분담하게 되는 반면,상대방은 이혼 후에도 그 명의의 순재산을 그대로 보유하게 되어 현저히 공평에 반한다.

(다) 민법 제839조의2에서의 ‘재산’의 개념에는 상대방 명의로 남아있는 순재산도 포함된다고 볼 수 있다. 따라서 청산의 대상이 되는 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 남는 금액이 없더라도 재산분할청구의 상대방 명의로 순재산이 남아 있는 경우 그 가액을 한도로 재산분할이 가능하나 그 이외에는 재산분할을 허용할 수 없다.

(라) 사안의 경우 乙의 순재산인 220만 원을 한도로 재산분할을 할 수 있다.

(4) 적극재산한도 긍정설(김용덕)

(가) 재산분할은 상대방에게 적극재산이 있는 경우에 적극재산에 대한 분할을 구하는 제도이므로, 적극재산이 없고 채무밖에 없는 경우에는 재산분할을 청구할 수 없다.

(다) 순재산설은 재산분할 청구인에게 상당히 큰 가액의 순 소극재산만 있는 반면 상대방에게는 상당히 큰 가액의 적극재산이 있으면서도 소극재산이 그보다 조금 더 많은 경우에 항상 재산분할 청구를 부정하게 되어 형평에 반한다.

(라) 상대방이 적극재산을 가지고 있는 경우에는 소극재산이 적극재산을 초과한다는 사유만으로 재산분할을 부정할 것이 아니라, 재산분할 청구 자체는 가능하고, 소극재산과 관련된 사항을 반영하여 재산분할에 관하여 판단해야 한다.

(마) 사안의 경우 乙의 적극재산인 570만원을 한도로 재산분할을 할 수 있다.

3. 판례 : 긍정설

소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 채무의 성질,채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다.

Trademarks which are contrary to public order or morality

상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'라 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 지정상품에 사용되는 경우 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회공공의 질서에 위반하거나 사회 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우뿐만 아니라, 그 상표를 등록하여 사용하는 행위가 공정한 상품유통질서나 국제적 신의와 상도덕 등 선량한 풍속에 위배되는 경우도 포함된다.

<Case>

Q1. 미술저작물에 표시한 서명이 주지·저명한 화가의 것으로서 널리 알려진 경우(피카소의 서명 등), 그 서명과 동일·유사한 상표를 무단으로 출원등록하여 사용하는 것은 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당하는지 여부.

Whether the unauthorized registration of a signature identical to that signed on the artwork of a widely known and prominent painter(Picasso's signature etc.) is within the purview of Item 4 of Paragraph 1 of Article 7.

A1. 

ⓐ 화가가 자신의 미술저작물에 표시한 서명은 그 저작물이 자신의 작품임을 표시하는 수단에 불과하여 특별한 사정이 없는 한 그 자체가 예술적 감정이나 사상의 표현을 위한 것이라고는 할 수 없어 저작권법상의 독립된 저작물이라 보기 어렵다.

It may be difficult to view a signature on artwork as an artwork in itself, as it is only used as a means to show that the product is the artwork of the artist and is not in itself an expression of artistic emotion or ideals. 

ⓑ 그러나, 이 서명은 저작자인 화가가 저작권법 제12조 제1항에 의한 성명표시권에 의하여 자기 저작물의 내용에 대한 책임의 귀속을 명백히 함과 동시에 저작물에 대하여 주어지는 사회적 평가를 저작자 자신에게 귀속시키려는 의도로 표시하는 것이다.

But this sort of signature is being marked to clearly attain the responsibility for the context of the artwork according to an artist's right to indicate one's real name under Paragraph 1 of Article 12 of the Copyright Act, showing the intention reverting social appraisement of the artwork to the painter.

ⓒ 만일 그 서명이 세계적으로 주지·저명한 화가의 것으로서 그의 미술저작물에 주로 사용해 왔던 관계로 널리 알려진 경우라면, 그 서명과 동일·유사한 상표를 무단으로 출원등록하여 사용하는 행위는 저명한 화가로서의 명성을 떨어뜨려 그 화가의 저작물들에 대한 평가는 물론 그 화가의 명예를 훼손하는 것이고, 그 유족의 고인에 대한 추모경애의 마음을 손상하는 행위에 해당하여 사회 일반의 도덕관념인 선량한 풍속에 반한다. 

In situations where the signature is that of a widely known and prominent artist, and is widely known because of its use in the artist's artwork, an unauthorized registration of a trade mark that is identical or similar goes against social morality, for it detracts from the reputation of the artist and poses harm not only to the appraisal of the artist's art work, his honor but also the reverence and respect for the deceased of the bereaved family members of the artist.

ⓓ 그리고 이러한 상표는 저명한 고인의 명성에 편승하여 수요자의 구매를 불공정하게 흡인하고자 하는 것으로서 공정하고 신용있는 상품의 유통질서를 침해할 염려가 있다.

And, the unauthorized registration may infringe upon the distribution order of a fair and creditable product because such trademarks free-ride on the fame of the deceased and as a result has unfairly absorbed the consumer's purchase. 

ⓓ 그러므로, 이러한 상표는 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다.

So such trademark can be properly viewed as within the purview of Item 4 of Paragraph 1 of Article 7 of the Trademark Act.

ⓔ 이 경우에 그 저명한 화가가 생존해 있었더라면 자신의 저작물임을 나타내기 위하여 표시해 오던 서명을 타인이 자신과 전혀 무관한 상품의 상표로 무단 등록하여 공표하고 사용하는 것은 저명한 미술저작자로서의 인격권을 침해하는 불법행위에 해당한다.

In such a case, had the artist been alive, it amounts to an infringement of personal rights as an artist to use the artist's signature indicating artworks as his or her own by means of unauthorized registration and proclamation.

대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결【손해배상(기)】[공2013하, 1306] 

【사건의 개요】

1. A는 2010. 12. 14. B사로부터 구미시 소재 아파트를 2억원에 매수하였는데, 계약금 550만원만 지급했다.

2. 甲은 공인중개사 乙에게 임대차중개를 의뢰했고, 乙은 2010. 12. 14. 위 아파트에 관하여 甲과 A 사이의 임대차계약을 중개했다.

3. 甲이 A 명의의 소유권이전등기가 되어있지 않아 계약체결을 주저하자 乙은 아파트분양계약서를 확인한 후 “A가 8층의 다른 아파트까지 매입하였고, 아파트 시세가 1억 5,000만 원인데다, 공제금액 1억원인 공제계약에 가입되어 있으니 걱정하지 마라.”고 하면서 계약체결을 적극적으로 권유했다.

4. 甲와 A는  임대차보증금 1억원, 임대차기간 2010. 12. 27.부터 2013. 2. 28.까지로 하되, “① 소유권이전중이므로, 소유권 이전과 동시에 전세권설정을 하기로 한다. ② 전세권보다 선순위로 근저당권 2,000만원을 인정하기로 한다.”라는 내용의 특약을 하였고, 甲은 乙을 통하여 A에게 계약금으로 1,000만원을 지급하고 잔금은 2010. 12. 27.에 지급하기로 했다.

5. 甲은 2010. 12. 21. 乙로부터 “A 앞으로 소유권이전등기를 마칠 서류가 모두 준비되었다.”는 연락을 받았다. 乙은 甲에게 잔대금을 미리 지급할 것을 주선하자, 甲이 이를 승낙하여 乙과 함께 은행에 가서 A에게 임대차보증금 잔금으로 9,000만원을 지급했다. 이때 乙은 甲에게 특약한 전세권설정등기를 하는 것은 등기비용이 많이 드니 전입신고와 확정일자를 받으라고 권고하였고, 甲은 乙과 함께 동사무소에 가서 전입신고와 확정일자 취득을 마친 후 乙에게 중개수수료 30만원을 지급했다.

6. 그런데, A는 2010. 12. 21. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 甲 몰래 새마을금고를 근저당권자로 하여 채권최고액 1억 5,600만원의 근저당권설정등기를 마친 후 1억 2,000만원을 대출받았다. 이후 A가 대출금을 갚지 못하자 근저당권자는 2012. 1. 12. 임의경매를 신청하였다.

7. 甲은 2012. 8. 30. 임의경매절차에서 임대차보증금 중 4천만원을 배당받았다.

甲은 乙에게 손해배상을 청구할 수 있는가?

Ⅰ. 쟁점의 정리

1. 乙의 중개행위의 범주

2. 乙의 손해배상의무 존부

3. 손해발생일과 지연손해금 기산점

Ⅱ. 乙의 중개행위의 범주

1. 중개의 정의

중개란 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다(공인중개사법 제2조 제1호).

2. 중개행위의 판단기준

어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 공인중개사법 제30조 제1항의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다.

3. 乙의 중개행위의 범주

甲의 의뢰를 받은 중개업자인 乙은 임대차계약 체결 이후에도 甲의 잔금지급 및 전세권설정에 관여하면서 계약의 원만한 이행 및 甲의 임대차보증금반환채권 보전을 도모할 것이 예정되어 있었으므로 이러한 행위는 甲과 乙 사이의 중개계약 본지에 따른 중개행위에 포함된다.

Ⅲ. 乙의 손해배상의무 존부

(1) A는 계약금만 지급한 상태에서 아파트를 매수하였으므로 매매대금에서 甲로부터 받을 보증금과 특약한 근저당권 채권최고액 합계 1억 2,000만원을 제외한 나머지 7,000만원은 따로 마련하지 못하는 경우 아파트소유권취득이 어려운 상황이었는데, 乙은 계약 체결 과정에서 매매계약서를 확인하여 이 사정을 알고 있었음에도 아직 A 명의의 소유권이전등기가 마쳐지기도 전에 당초 정한 지급기일에 앞서 임대차보증금 잔금을 지급하도록 주선하였다.

(2) 乙은 A의 배신행위나 제3자의 선순위 권리취득을 확실히 방지할 수 있도록 A의 소유권이전등기와 甲의 전세권설정등기 신청을 같은 법무사에게 위임하도록 하는 등의 방법으로 임대차계약상 특약대로 소유권이전등기 후 바로 전세권설정등기가 이루어지도록 조치하지 아니하였고, 오히려 선순위 근저당권의 유무나 채권최고액을 확인할 수 없고 전입신고를 마친 다음날 비로소 대항력이 발생하여 임대차보증금 담보방법으로 상대적으로 불확실한 전입신고 및 확정일자 취득이라는 주택임대차보호법이 정한 임차인 보호조치를 취하도록 甲에게 권고하였다.

(3) 乙의 행위로 인해 A가 약정을 위반하여 채권최고액이 1억 5,600만원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 결과 甲은 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입었다. 따라서 乙의 행위는 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다(공인중개사법 제30조 제1항).

Ⅳ. 손해발생일과 지연손해금 기산점

1. 손해발생시점의 의미

(1) 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일은 불법행위 성립일임이 원칙이다.

(2) 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해발생시점이 기산일인데, 여기의 손해발생시점은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 즉 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때를 의미한다.

2. 소결

(1) 甲은 A와 사이에 임대차계약을 체결하고 아파트에서 계속 거주하다가 임의경매절차의 배당기일인 2012. 8. 30.임차인의 지위에서 임대차보증금 중 4천만원을 배당받았는데, 乙의 주의의무 위반으로 인한 甲의 손해는 배당기일에 배당표가 확정됨으로써 비로소 결과 발생이 현실화되었다. 

(2) 따라서 乙의 甲에 대한 손해배상채무의 지연손해금 기산일은 배당기일이다(원심은 A의 특약위반일 다음 날로 해석하여 소장부본송달일 다음 날을 기산점으로 하였다).

Ⅴ. 결론

(1) 乙의 중개행위에는 임대차계약체결, 甲의 잔금지급 및 전세권설정에 관여하는 행위까지 포함된다.

(2) 乙의 부주의한 중개행위로 인하여 A가 약정을 위반하여 선순위 근저당권설정등기를 마쳤고, 이로 인해 甲은 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입었다. 따라서 乙의 행위는 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다.

(3) 乙의 주의의무 위반으로 인한 甲의 손해발생일 및 지연손해금 기산일은 배당기일에 현실화되어 있으므로 乙의 甲에 대한 손해배상채무의 지연손해금 기산일은 배당기일이다.

(4) 따라서 甲은 乙에게 공인중개사법 제30조 제1항에 따른 손해배상을 청구할 수 있다.

성명모용소송의 경우, 피모용자는 대리권흠결에 준하여 상소 또는 재심으로 구제한다(64다328). 이는 성명모용소송이라도 판결의 효력이 피모용자에게 미친다는 전제를 깔고 있다. 따라서 이 판결에 기해 집행까지 되면 재심을 거쳐야만 부당이득반환청구가 가능하다.