위법수집증거와 독수독과이론

대법원 2013. 3.28. 선고 2012도13607 판결 【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)】판례공보 제417호

 

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【사안】

 

1. 甲은 절도의 누범전과가 있는 자인데, 백화점 등 여러 매장에서 구두 1켤레(제1범행), 다른 구두 1켤레(제2범행), 여성복 1벌(제3범행)을 각 절취하였는데 제3범행시 매장에는 범인이 벗어 놓고 간 점퍼가 있었고 그 안에 신용카드매출전표가 있었다.

2. 경찰은 카드회사에 공문을 발송하여 매출전표 거래명의자를 밝혀내었고 이를 기초로 甲을 긴급체포하면서 신발장에서 제2범행으로 인한 구두 1켤레를 발견하여 추궁하자 피의자신문시 제2, 3범행을 각 자백하였다. 한편 피해자들은 범행을 당한 날부터 3개월 내지 1년정도 지난 시점에 자발적으로 피해사실을 임의 진술하였다. 
3. 이후 수사기관은 甲에 대한 구속영장를 청구하였으나 기각되어 甲은 석방되었다.

4. 甲은 5일 후 다시 경찰서에 출석하여 제1범행을 자백하면서 구두 1켤레를 임의제출하였다. 경찰은 제1, 2범행의 피해자를 불러 피해진술서를 제출받았다. 甲은 위법수사일부터 약 3개월후 공개된 제1심법정에서 임의로 공소사실 일체를 다시 자백했다.

5. 원심은 파생증거들에 대한 증거능력 여부에 관하여 별다른 심리 없이 증거능력을 인정하여 유죄판결을 선고하였다.

6. 甲은 공판절차에서 위법수집증거에 기초하여 얻은 파생증거의 증거능력은 부정되어야 한다고 주장하면 상고하였다.

 

Q. 甲의 주장은 타당한가?

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Ⅰ. 쟁점의 정리

 

1. 법관의 영장없이 수사기관이 신용카드물품거래정보를 금융기관에 요구한 경우, 이에 의해 수집된 증거는 적법절차에 의한 증거인지 여부

 

2. 위 증거에 기해 수집한 2차 증거의 증거능력 인정 여부

Ⅱ. 위법수집증거의 증거능력

 

적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄의 증거로 삼을 수 없다(형사소송법 제308조의 2).

그러나 위법수집증거라 할지라도 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법의 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다(2007도3061).

 

Ⅲ. 독수독과이론과 예외이론

 

1. 독수독과이론의 의의

 

독수독과이론이란 위법하게 수집된 제1차 증거에 의해 발견된 제2차 증거의 증거능력을 배제하는 이론을 말한다.

 

2. 독수독과의 예외이론

 

(1) 선의이론

 

수사기관이 의도적으로 위법을 저질러 증거를 확보한 것이 아니라면 증거의 증거능력을 인정해야 한다.

 

(2) 불가피한 발견이론

 

위법수사에 의한 오염된 제1차적 증거가 없었더라도 파생증거가 다른 경로를 통해 불가피하게 발견되었을 것으로 증명할 수 있는 경우에는 인과관계가 단절되는 것으로 보아야 한다.

 

(3) 희석이론

 

피고인이 자유의사에 의해 행한 행위는 위법증거와 인과관계가 단절되기 때문에 제1차적 증거의 오염성이 희석되어 파생증거에 영향을 미치지 않는다.

 

(4) 독립된 증거원이론

 

위법수사가 있었더라도 이와 관계가 없는 독립된 근원에 의하여 수집될 수 있었던 증거임이 증명될 수 있을 경우에는 인과관계가 단절된 것으로 보아야 한다.

 

3. 독수독과이론의 예외에 관한 판례법리

 

독수독과이론의 예외인정 여부를 위하여 절차조항의 취지 및 위반의 내용과 정도, 구체적 위반 경위와 회피가능성, 절차조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도, 수사기관의 인식과 의도, 파생증거 수집과정에서 발생한 모든 사정을 고려하여 주로 인과관계의 희석 또는 단절여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려해야 한다(2008도1143).

 

Ⅳ. 사안의 검토

 

1. 금융거래정보의 위법수집증거성 여부

 

수사기관이 범죄 수사를 목적으로 ‘신용카드물품거래정보’를 획득하고자 하거나 금융회사 등에 거래정보를 요구하기 위해서는 법관이 발부한 영장이 필요하다.
따라서 수사기관이 영장없이 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 원칙적으로 형사소송법 제308조의 2에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

 

2. 독수독과이론의 예외이론 적용 여부

 

위법수집증거에 터잡아 수집한 파생증거들, 즉 甲의 자백, 피해자의 피해진술 등은 원칙적으로 증거능력이 부정된다. 다만 독수독과 예외이론에 따라서 증거능력 유무를 추가검토하여야 한다.

 

(1) 희석이론에 의할 경우

 

甲에 대한 구속영장 기각으로 석방된 후에 제3범행을 자백하였고 위법수사일부터 약 3개월이 지난 시점에 공개된 제1심법정에서 임의로 공소사실 일체를 다시 자백했으므로 희석이론에 따르면 유죄인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다.

 

(2) 선의이론에 의할 경우

 

제1, 2범행에 대한 각 피해 진술서는 수사기관이 피고인의 인적사항을 파악하기 위해 의도적으로 금융실명제를 회피하려고 한 것으로 보기는 어렵다는 점, 피해자들은 범행을 당한 날부터 3개월 내지 1년정도 지난 시점에 자발적으로 피해사실을 임의진술한 점, 甲이 임의자백을 한 후에 수집된 증거인 점 등을 고려하면 독수독과의 예외를 인정할 수 있다.

 

3. 결론

 

위법수집증거에 기하여 파생한 증거에 대하여 증거능력에 관하여 심리하지 않은 원심의 조치는 적절하지 않지만, 독수독과의 예외이론에 따라 유죄를 인정할 수 있으므로 원심의 판단은 그 결론에 있어 정하다. 따라서 甲의 주장은 타당하지 않다.