Opera et Dies

Legal relations of an association that is not a juristic person

1. 법인 아닌 사단의 의의 The meaning of an association that is not a juristic person

법인 아닌 사단은 사단으로서의 실체를 갖추었으나 설립등기를 하지 않은 것 뿐이므로 조직·구조에 있어서 구성원의 개인적인 활동으로부터 독립하여 독자적으로 존속하여 활동한다.

Since an association that is not a juristic person still has the essence of an association but the only difference is that it did not carry out the registration of incorporation, in organization and structure, an association is independent of the individual activities of its members.

2. 법인 규정의 유추적용 Analogical application of provisions concerning an incorporated association

(1) 우리 민법은 법인 아닌 사단의 법률관계에 관하여 재산의 소유 형태 및 관리 등을 규정하는 제275조 내지 제277조를 두고 있다.

On the legal relations of an association which is not a juristic person, the Civil Code only has Articles 275, 276 and 277 that determine the type of property ownership and its management

(2) 사단의 실체·성립, 사원자격의 득실, 대표의 방법, 총회의 운영, 해산사유와 같은 그 밖의 법률관계에 관하여는 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 유추적용된다.

In principle, provisions concerning an incorporated association except the provisions on the premise of the status of a juristic person in the Civil Code should apply to other legal relations such as the substance and the formation of an association, obtainment and loss of membership, method of representing, operation of general assemblies and cause of dissolution.

3. 구성원의 탈퇴·가입 the withdrawal or joining of members

(1) 사단 구성원 지위의 취득과 상실은 그 사단의 규약에 정하여진 바에 따라 따른다(민법 제40조 제6호).

The membership is obtained or lost in accordance with the rules of the association {Article 40 (6) of the Civil Code}.

(2) 법인 아닌 사단은 구성원의 탈퇴나 가입에 의하여 동일성을 잃지 않고 그 실체를 유지하면서 존속한다. 

The association which is not a juristic person does not lose its consistency and exists regardless of the withdrawal or joining of members.

(3) 이 법리는 법인 아닌 사단의 구성원들이 집단적으로 탈퇴하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 탈퇴자들은 집단적으로 구성원의 지위를 상실하고, 나머지 구성원들로 구성된 단체는 여전히 법인 아닌 사단으로서의 실체를 유지하며 존속한다.

The above legal reasoning applies to the case where the members of an association which is not a juristic person cancel their membership in group, in which case the above members lose their membership in group, while the organization still exists maintaining the essence of an association which is not a juristic person with the rest of its members.

4. 사단법인의 분열 the separation of an incorporated association

(1) 우리 민법은 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 않는다.

The Civil Code recognizes the withdrawal from or dissolution of an incorporated association, but it does not recognize the separation of an incorporated association in the way that the members of an incorporated association are divided into two incorporated associations, which independently exist while still owning the properties that were owned by the previous incorporated association. 

(2) 따라서 그 법리는 법인 아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용되며, 법인 아닌 사단의 구성원들의 집단적 탈퇴로써 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전 사단의 재산이 분열된 각 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다.

Therefore, the legal reasoning applies to an association which is not a juristic person as well, and it is not permitted that an association is divided into two due to a group withdrawal from an association which is not a juristic person and that the properties of the association before the separation result in belonging collectively to each member of the separated associations.

5. 재산법률관계 Legal relations of the association properties

(1) 법인 아닌 사단의 재산은 그 구성원의 총유이며(민법 제275조 제1항), 법인 아닌 사단의 구성원은 사단 내부의 규약 등에 정하여진 바에 따라 사용·수익권을 가진다(민법 제276조 제2항).

The properties of an association which is not a juristic person are collectively owned by its membership {Article 275 (1) of the Civil Code}, while the members are entitled to use and gain profit from such properties in accordance with the articles et al. of the association {Article 276 (2) of the Civil Code}.

(2) 법인 아닌 사단의 구성원으로서 사단의 총유인 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 사단의 재산에 대한 사용·수익권은 사단 구성원의 지위를 전제로 한 것이어서, 구성원은 법인 아닌 사단을 탈퇴하는 동시에 그 권리를 상실한다(민법 제277조).

The status of a member of an association which is not a juristic person to participate in the decision making on the management and the disposal of the properties collectively owned by the association and the right to use and gain profit from the properties of an association are established on the premise of the membership. Therefore, a member loses such right at the same time when he withdraws from the association that is not a juristic person (Article 277 of the Civil Code).

(3) 법인 아닌 사단의 단체성으로 인하여 구성원은 사용·수익권을 가질 뿐, 사단 재산에 대한 지분권은 인정되지 않는다.

Due to the collective characteristics of an association which is not a juristic person, the members only have the right to use and gain profits from the properties and do not have the shares of the properties of the association  

(4) 법인 아닌 사단의 구성원들이 집단적으로 사단을 탈퇴한 다음 사단으로서의 성립요건을 갖추어 새로운 단체를 형성하는 행위는 사적자치의 원칙상 당연히 허용되나, 이 경우 신설 사단은 종전 사단과 별개의 주체로서, 그 구성원들은 종전 사단을 탈퇴한 때에 그 사단 구성원으로서의 지위와 함께 사단 재산에 대한 권리를 상실한다.

It is naturally permitted for the members of an association which is not a juristic person to withdraw in group from the association and form a new organization that meets the criteria of the formation of an association, but in this case, as the newly formed association is separate from the previous association, the members lose their status of members of the association and their right to the association properties, at the time of the withdrawal.  

(5) 따라서, 신설 사단의 구성원들이 종전 사단의 구성원들과 종전 사단 재산에 관하여 합의하는 등의 별도의 법률행위가 존재하지 않는 이상, 종전 사단을 집단적으로 탈퇴한 구성원들은 종전 사단 재산에 대한 일체의 권리를 잃게 되고, 탈퇴자들로 구성된 신설 사단이 종전 사단 재산을 종전 사단과 공유한다거나 신설 사단 구성원들이 그 공유지분권을 준총유한다는 관념은 인정될 수 없다.

Therefore, unless there exist special legal arrangements between the members of the newly formed association and the members of the previous association on the properties of the previous association, the members who withdraw in group from the previous association lose all rights to the previous association properties, it cannot be recognized that the new association formed by the people who withdraw from the previous association shares the properties of the previous association with the previous association or that the members of the newly formed association collectively retain the co-ownership.

6. 총회의 결의 A resolution of the general assembly

(1) 총유재산의 처분·관리는 물론 보존행위도 법인 아닌 사단의 명의로 해야 하고, 그 절차에 관하여 사단 규약에 특별한 정함이 없으면 의사결정기구인 총회결의를 거쳐야 한다(민법 제276조 제1항).

Not only the disposition and management of the collectively owned properties but also the act of preservation is carried out in the name of the association which is not a juristic person and it goes through the resolution of the general assembly, which is a decision-making body, unless otherwise provided in the articles of the association {Article 276 (1) of the Civil Code}.

(2) 총회 결의는 다른 규정이 없는 이상 구성원 과반수의 출석과 출석 구성원의 결의권의 과반수로써 한다(민법 제75조 제1항)

The resolution of a general assembly, unless otherwise stipulated, is established by the attendance of the majority of the members and the votes of the majority of the members present {Article 75 (1) of the Civil Code}

(3) 그러나, 사단에 따라서 재산 내역이 규약에 특정되어 있거나, 그렇지 않더라도 재산의 존재가 규약에 정하여진 사단의 목적수행 및 사단의 명칭·소재지와 직접 관련되어 있는 경우에는, 그 재산의 처분은 규약의 변경을 수반하기 때문에 사단법인 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항을 유추적용하여 총 구성원의 2/3 이상의 동의를 필요로 한다.

But in the case that the details of the properties are specified in the articles of the association, or that the existence of properties are directly related to the performance of the objectives of the association as well as the name and the location of the association, the disposal of such properties entails the changes of the articles of the association, so Article 42 (1) of the Civil Code on the change of the articles of incorporated association applies, so it requires the agreement of 2/3 or more of all members.

A tax filing and Unjust Enrichment lawsuit

Supreme Court Decision 98Da47184 delivered on February 25, 2000

1. Summing-up

ⓐ The plaintiff(the Korea Broadcasting System) filed the value-added tax amount by deducting the input tax amount for the commercial broadcasting by calculating the proportionate ratio of the revenue from the advertising fees to the aggregate revenue (i.e., the aggregate sum of the revenue from advertising fees and receiving fees, etc.), without dividing and confirming the portion associated with the advertising business.

ⓑ The plaintiff paid the value-added tax examined in this case without any reservation until it was indicated during the National Assembly's annual inspection for the year 1993 that the payment of the corporate tax was improper which led to the filing of this suit.

2. Judgment of Supreme Court

ⓐ In the type of taxes paid by reporting and filing by the taxpayer such as the value-added tax, the tax obligation is formatively confirmed by the act of the taxpayer reporting and filing its own tax base and the tax amount, and the payment of the tax amount is deemed to be a performance of the tax obligation formatively confirmed by such reporting.

ⓑ The national or municipal governments retain the tax amount paid based on the tax claim confirmed by the above procedure.

ⓒ Therefore, unless the tax filing of the taxpayer is null and void due to a material and clear defect, it cannot be forthwith deemed as unjust enrichment.

ⓓ In considering whether a tax filing is null and void due to a material and clear defect, a reasonable judgment must be made upon teleological review of the purpose, significance and function of the regulation under which the tax filing has been made and the available remedies for the defective tax filing as well as a case-by-case consideration of the circumstances leading to the tax filing.

ⓔ The plaintiff did not distinguish the profit-making business and other businesses in its accounting.

ⓕ The plaintiff's filing of the value-added tax amount is illegal.

ⓖ However, it is an open question of the construction of law whether the first sentence of Paragraph 1 of Article 61 of the former Enforcement Decree to the Value-Added Tax Act can be applied by analogy to the case where the taxable and non-taxable businesses are concurrently conducted.

ⓗ It is difficult to regard the above defect as overtly clear.

ⓘ Therefore, the tax filing at issue in this case was not null and void per se.

The certificate of deposit and the duty of care to inquire

1. 양도성예금증서는 무기명채권인 관계로 통상의 경우 발행확인서상 수취인의 기재는 양도성예금증서에 대하여 특별한 의미가 없다.

A certificate of issuance intended to make it easier for the purchaser of the certificate of deposit to confirm the issuance and the report of loss or theft, therefore, a certificate of deposit in bearer form the description of the recipient on the certificate of deposit does not have any particular meaning.

2. 양도성예금증서는 무기명으로 양도가능하고 증서의 소지만으로 권리 추정을 하며 그 소지인을 권리자로 보도록 되어 있다.

A certificate of deposit is transferable without registration, the rights thereon is presumed by the possession, and the holder will be presumed to be the owner. 

3. 따라서, 양도성예금증서는 단순한 교부만으로 양도가 가능하므로, 양수인이 할인의 방법으로 이를 취득함에 있어서 그 양도성예금증서가 잘못된 것이라는 의심이 가거나 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 될만한 특별한 사정이 없는 이상, 위 양도성예금증서의 발행인이나 전 소지인에게 반드시 확인한 다음 취득해야 할 주의의무는 없다. 

Thus, a certificate of deposit can be transferred merely by delivery of the instrument, the transferee of the certificate of deposit does not have the duty of care to inquire the issuer or the previous holder of the certificate of deposit about the legal right of the transferee when acquiring the certificate of deposit upon discount, unless there is a doubt that the certificate of deposit has defects or the transferor does not have the legal right. 

4. 그러나, 양도성예금증서를 취득함에 있어서 통상적인 거래기준으로 판단하여 볼 때 양도인이나 그 양도성예금증서 자체로 양도인의 실질적 무권리성을 의심하게 할 만한 사정이 있는데도 불구하고 이에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 않고 만연히 양수한 경우에는 중대한 과실이 있다.

If the transferee acquires the certificate of deposit without any reasonable investigation as to the authority of the transferor when there is doubt about the legal right of the transferor considering the transferor or the certificate of deposit itself in light of the normal standard of transaction, it shall be deemed that there exists gross negligence on the part of the transferee.

1. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 따라서, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우, 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자가 입증책임이 있다.

The possessor of property is presumed to be in possession with the intention to hold such property as owner pursuant to Paragraph 1 of Article 197 of the Civil Code. Thus, a possessor who claims an acquisitive prescription does not bear the burden to prove the intention to hold as owner, instead, a person who negates the consummation of acquisitive prescription claiming the possession of such possessor as the possession without intention to own bears the burden of proof thereon.

2. 부동산 점유취득시효의 경우, 점유자의 점유가 자주점유인지 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정된다.

In case of the acquisitive prescription of real property, whether a possession is with or without the intention to hold such real property as the owner shall not be determined by the possessor's internal or subjective state of mind but shall rather be determined externally and objectively by the nature of the source of right of acquisition of the possession or other circumstances related to the possession.

3. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우 그 추정은 깨진다.

Thus, the presumption of possession with the intention to own shall be reversed when it is proven that the possessor commenced the possession based on the source of right appearing to be accompanied with no intention of ownership in light of its nature or when it is proved that the possessor does not have the intention to possess by excluding another person's ownership based on the external and objective circumstances, including the circumstances where the possessor does not have the intention to exercise an exclusive control by excluding another person's ownership as if the subject were his or her property, i.e., the possessor takes the attitude different from one which would have been taken by the true owner or the possessor does not take an action which would have been taken by the true owner. 

4. 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로 자주점유 추정은 깨진다.

When it is proved that the possessor occupied certain real property owned by another person, without permission, knowing that there existed no juristic act or other legal requirements for the acquisition of ownership at the time of the commencement of the possession, it shall be deemed that the possessor did not have the intention to possess excluding the ownership of others and, thus, the presumption of possession with an intention to own shall be reversed. 

<Question>

Q1. 토지 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 그 계약이 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다면 자주점유의 추정이 번복되는가?

In the event that a purchaser of land possessed the land in accordance with a land sale and purchase contract, if the contract was the sale of land owned by other and the purchaser could not forthwith acquire the ownership, should be reversed the presumption of possession with an intention to own?

A1. ⓐ 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 등기에 공신력이 인정되지 않는다.

The public confidence is not fully recognized in the registration, despite the formalism adopted by the Civil Code that the acquisition of, the loss of, or any alterations in, a legal right over the real property takes effect upon its registration as a method of public notice.

ⓑ 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었다.

And the practices in the real estate transactions which followed the doctrine of intent adopted under the former Civil Code have persisted for a considerable period of time subsequent to the implementation of the current Civil Code.

ⓒ 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없다.

In case where a purchaser of land possessed the land in accordance with a land sale and purchase contract, it cannot be forthwith concluded that it is proved that the purchaser commenced the possession based on the source of right, not associated with intention of securing ownership merely because the contract was for the sale of land owned by other and the purchaser could not forthwith acquire the ownership.

ⓓ 또한 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라 할 수 없다. 

On the contrary, unless it is proved that there existed special circumstances such as the one where the purchaser purchased the land knowing that the seller did not have the authority to sell, the above fact does not result in the reversal of the presumption that the purchaser's possession was made with the intention to hold the property as owner. 

Q2. 등기를 수반하지 않은 점유임이 밝혀지면, 타주점유인가?

If the registration was not recorded, is deemed the possession as the possession without an intention to own?

A2. ⓐ 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분하며, 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니다. 

The intention to hold real property as an actual owner without an accompanying registration thereof may be sufficient to establish the intention to hold the property as owner as presumed under Paragraph 1 of Article 197 of the Civil Code.

ⓑ 따라서, 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다는 사실만으로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유가 되는 것은 아니다.

ⓑ Thus, the proof of the fact that the purchaser of real property possessed the real property without registration does not warrant the conclusion that the possession was without an intention to hold the property as owner in its nature.

대법원 2013.1.17. 선고 2011다49523 전원합의체 판결 【추심금】 판례공보 제412호

[사안]

1. A는 2002. 4. 7. B로부터 안산시 소재 다가구 주택인 X주택의 일부를 임대차보증금 3,000만원에 임차하여 2002. 5. 23. 전입신고를 하고 거주했다.
2. C는 2002. 11. 11. B로부터, D는 2003. 11. 3. 다시 B로부터 X주택의 소유권을 순차로 이전받아 임차인에 대한 임대인의 지위도 순차로 승계했다.
3. 甲(신용보증기금)은 A에 대한 9천만원의 사전구상금채권을 피보전권리로 하여 2005. 5. 31. A의 D에 대한 임대차보증금반환채권에 대하여 채권가압류결정을 받아 2005. 6. 20. D에게 결정문이 송달되었다.
4. 乙은 2007. 8. 2. D로부터 X주택의 소유권을 이전받은 후 2007. 10. 10. A에게 임대차보증금 3,000만원을 반환했다.
5. 그 후 甲은 A에 대한 구상금청구소송의 확정판결을 집행권원으로 하여 2009. 11. 26. 채무자를 A, 제3채무자를 乙로 하여 위 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 명령이 2009. 11. 30. 乙에게 송달되었다.
6. 甲은 乙을 상대로 1,900만원의 추심금청구의 소를 제기하였다.
7. 원심은 위 채권가압류결정은 채권자인 甲과 채무자인 A, 제3채무자인 D사이에서만 효력이 있을 뿐, D로부터 X주택을 양수한 乙에 대하여는 그 효력이 미치지 않는다고 하여 甲의 청구를 기각하였다. 원심판결은 정당한가?

Ⅰ. 임대주택양도와 임대차관계

주택임대차보호법 제3조 제3항(주택양도시 임대인승계규정)은 법률상 당연승계 규정이므로 주택양수인은 주택의 소유권과 결합하여 임대인의 임대차 계약상의 권리·의무 일체를 그대로 승계한다.
이에 따라 주택양수인은 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면한다(86다카1114). 이는 임대주택에 관한 임대인의 의무 대부분이 그 주택의 소유자이기만 하면 이행가능하고 임차인이 같은 법에서 규정하는 대항요건을 구비하면 임대주택의 매각대금에서 임대차보증금을 우선변제받을 수 있기 때문이다.

Ⅱ. 임대차보증금반환채권의 지급금지명령과 임대주택의 양도의 관계

임대주택의 양도로 임대인의 지위가 일체로 양수인에게 이전된다면 채권가압류의 제3채무자의 지위도 임대인의 지위와 함께 이전된다.
임대주택이 양도되었음에도 양수인이 채권가압류의 제3채무자의 지위를 승계하지 않는다면 가압류권자는 장차 본집행절차에서 그 주택의 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 상실하는 중대한 불이익을 입게 된다.
따라서 임차인의 임대차보증금반환채권이 가압류된 상태에서 임대주택이 양도되면 양수인이 채권가압류의 제3채무자의 지위도 승계하고, 가압류권자 또한 임대주택의 양도인이 아니라 양수인에 대하여만 위 가압류의 효력을 주장할 수 있다.

Ⅲ. 결론

甲의 채권가압류의 효력은 X주택의 양수인으로서 임대인의 지위 일체를 승계한 乙에게 미친다.
따라서 원심판결은 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임대차에서 임차인의 임대차보증금반환채권이 가압류된 후 임대주택이 양도된 경우의 채권가압류의 효력을 잘못 해석하였으므로 정당하지 않다.

대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071 전원합의체 판결

【사안】

1. 甲女는 2001년 정당에서 사회활동가로 활동하던 乙男과 결혼한 뒤 개인과외 등을 하며 생계를 책임졌고, 남편의 활동비와 선거자금 등을 위하여 금융권 및 지인들에게 거액의 빚을 졌다.

2. 2006년경 甲은 외출후 일찍 집에 돌아왔다가 업무상 같이 살게 된 자신의 학교 후배와 乙과의 불륜 장면을 목격하게 되어 이에 충격을 받고 이혼을 생각했으나, 친정어머니의 설득으로 결혼생활을 이어갔다. 

3. 이후 甲은 乙에게 문화재수리기술자 자격증 취득을 위한 고시비용도 지원했으나, 乙은 甲을 다른 사람과 비교하며 비난하고 외도를 정당화하는 말을 해 甲에게 상처를 주었다. 

4. 乙이 甲에게 재시험을 위한 추가적인 경제적 지원을 요구했으나 甲이 몸이 좋지 않다는 이유로 거절하자, 甲을 상대로 이혼소송을 제기했다. 

5. 이에 甲도 이혼청구의 반소와 함께 “결혼생활 동안 생활비뿐만 아니라 乙의 결혼 전 생활비와 빚까지 대신 지급했으므로 2억원을 받아야 한다”고 주장하며 위자료 및 재산분할청구을 청구하였다.

6. 甲은 1억 8천 5백만원 상당의 아파트를 소유하고 있었으나, 빚이 3억3천만원에 달하였다. 그런다 甲 명의의 빚은 부부생활을 하면서 생활비와 남편의 정치활동비용 등으로 부담하게 된 것들이었다. 乙의 순재산은 220만원(보험해약금 570만원 - 은행대출금 330만원)이었다.

7. 1심과 2심은 이혼과 함께 혼인 파탄의 책임이 있는 乙에게 5000만원의 위자료를 주라고 판결했으나, 甲의 재산분할청구에 대해서는 “甲과 乙의 재산총액 1억 9천여만원에서 甲과 乙의 채무총액 3억 3천만원을 빼면 남는 금액이 없다”는 이유로 甲의 재산분할청구는 기각했다.

8. 甲은 이혼 후에도 부부공동생활을 위해서 진 빚을 혼자 떠안게 되는 반면, 乙은 전혀 빚을 부담하지 않게 되어 부당한 결과가 발생하므로 적극재산보다 채무가 많은 경우에도 이혼에 따른 재산분할을 허용하여야 한다고 하면서 상고를 제기했다.

Ⅰ. 쟁점의 정리

(1) 재산분할제도의 법적 성질은 무엇인가?

(2) 재산분할의 대상은 무엇인가?

(3) 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우에도 재산분할을 청구할 수 있는가?

Ⅱ. 재산분할제도의 의의

1. 법적 근거

민법 제839조의2는 ‘이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다. 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다’고 규정한다(제839조의2제1항 및 제2항)

2. 재산분할제도의 취지 

재산분할 제도는 이혼 등의 경우에 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 한다. 이는 민법상 부부별산제를 보완하여,이혼시에는 재산의 명의와 상관없이 재산의 형성 및 유지에 기여한 정도 등 실질에 따라 각자의 몫을 분할하여 귀속시키고자 하는 제도이다. 

Ⅲ. 재산분할의 대상

1. 문제의 소재

소극재산이 적극재산을 초과하는 경우, 소극재산도 재산분할의 대상이 되는지 문제된다.

2. 학설

(1) 부정설(이상훈, 김소영)

(가) 현행민법의 부부별산제하에서는 부부 공동의 재산관계 청산이라는 개념은 성립하기 어렵다. 따라서 재산분할청구권은 혼인생활 중에 형성된 부부 공동의 재산관계 전체의 청산을 요구할 권리가 아니라 부부의 일방이 상대방으로부터 부부 공동의 노력으로 이룩한 재산 중 일부를 분할받을 권리를 말한다.

(나) 그러므로 재산분할청구권은 상대방 명의로 되어있는 재산이 존재하고 그 재산이 혼인생활 중에 부부 공동의 노력으로 형성되었을 것을 필수불가결한 전제로 한다.

(다) 채권자가 존재하는 채무를 부부 사이의 합의나 법원의 재산분할심판만으로 청산하는 것은 불가능하고 실효성이 없으며, 복잡한 법률적 문제가 파생된다. 더구나 남편이 실직이나 사업실패로 지게 된 빚을 아내에게 부담하게 하는 것은 오히려 부당한 결과를 가져올 수 있다

(라) 따라서 부부의 채무액이 총 재산가액을 초과하여 혼인생활 중에 형성된 공동재산이 없는 경우에는 재산분할을 할 수 없다.

(마) 사안의 경우 甲과 乙의 채무 총액이 적극재산을 초과하므로 재산분할은 허용될 수 없다.

(2) 긍정설(대법원 다수의견)

(가) 민법은 분할대상인 재산을 적극재산으로 한정하고 있지 않다. 따라서 이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 더 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할은 어느 것이나 가능하다.

(나) 그러므로 재산분할제도의 취지와 실질적 공평의 원칙상 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 그 채무의 성질,채권자와의 관계,물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 그 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다 

(다) 다만 재산분할은 재산관계청산뿐 아니라 이혼후 부양적 요소 등도 함께 고려해야 하므로 채무부담의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무분담여부 및 분담방법 등을 정해야 하는 것이며, 일률적 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 하는 것은 아니다.

(라) 사안의 경우 일체의 사정을 참작하여 甲의 채무를 乙에게 분담시킬 수 있으며, 분담비율 및 분담방법 등은 사실심에서 정한다.

(3) 순재산설(고영한, 김신)

(가) 우리 민법상 재산분할제도는 재산분할 청구의 상대방에게 그의 명의로 적극재산이 남아있는 경우를 전제로 하는 것이고 적극재산이 전혀 남아 있지 아니하여 소극재산인 채무 자체의 분담을 정하는 형태의 재산분할은 이를 예정하고 있지 않다. 

(나) 재산분할 청구인에게 순재산이 없고 상대방에게만 순재산이 있는 경우 청산의 대상이 되는 채무 총액이 적극재산의 총액을 초과한다는 이유만으로 재산분할 청구를 허용하지 않는다면 청구인은 아무런 재산분할을 받지 못하고 채무만을 분담하게 되는 반면,상대방은 이혼 후에도 그 명의의 순재산을 그대로 보유하게 되어 현저히 공평에 반한다.

(다) 민법 제839조의2에서의 ‘재산’의 개념에는 상대방 명의로 남아있는 순재산도 포함된다고 볼 수 있다. 따라서 청산의 대상이 되는 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 남는 금액이 없더라도 재산분할청구의 상대방 명의로 순재산이 남아 있는 경우 그 가액을 한도로 재산분할이 가능하나 그 이외에는 재산분할을 허용할 수 없다.

(라) 사안의 경우 乙의 순재산인 220만 원을 한도로 재산분할을 할 수 있다.

(4) 적극재산한도 긍정설(김용덕)

(가) 재산분할은 상대방에게 적극재산이 있는 경우에 적극재산에 대한 분할을 구하는 제도이므로, 적극재산이 없고 채무밖에 없는 경우에는 재산분할을 청구할 수 없다.

(다) 순재산설은 재산분할 청구인에게 상당히 큰 가액의 순 소극재산만 있는 반면 상대방에게는 상당히 큰 가액의 적극재산이 있으면서도 소극재산이 그보다 조금 더 많은 경우에 항상 재산분할 청구를 부정하게 되어 형평에 반한다.

(라) 상대방이 적극재산을 가지고 있는 경우에는 소극재산이 적극재산을 초과한다는 사유만으로 재산분할을 부정할 것이 아니라, 재산분할 청구 자체는 가능하고, 소극재산과 관련된 사항을 반영하여 재산분할에 관하여 판단해야 한다.

(마) 사안의 경우 乙의 적극재산인 570만원을 한도로 재산분할을 할 수 있다.

3. 판례 : 긍정설

소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 채무의 성질,채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다.

대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다102940 판결【손해배상(기)】[공2013하, 1306] 

【사건의 개요】

1. A는 2010. 12. 14. B사로부터 구미시 소재 아파트를 2억원에 매수하였는데, 계약금 550만원만 지급했다.

2. 甲은 공인중개사 乙에게 임대차중개를 의뢰했고, 乙은 2010. 12. 14. 위 아파트에 관하여 甲과 A 사이의 임대차계약을 중개했다.

3. 甲이 A 명의의 소유권이전등기가 되어있지 않아 계약체결을 주저하자 乙은 아파트분양계약서를 확인한 후 “A가 8층의 다른 아파트까지 매입하였고, 아파트 시세가 1억 5,000만 원인데다, 공제금액 1억원인 공제계약에 가입되어 있으니 걱정하지 마라.”고 하면서 계약체결을 적극적으로 권유했다.

4. 甲와 A는  임대차보증금 1억원, 임대차기간 2010. 12. 27.부터 2013. 2. 28.까지로 하되, “① 소유권이전중이므로, 소유권 이전과 동시에 전세권설정을 하기로 한다. ② 전세권보다 선순위로 근저당권 2,000만원을 인정하기로 한다.”라는 내용의 특약을 하였고, 甲은 乙을 통하여 A에게 계약금으로 1,000만원을 지급하고 잔금은 2010. 12. 27.에 지급하기로 했다.

5. 甲은 2010. 12. 21. 乙로부터 “A 앞으로 소유권이전등기를 마칠 서류가 모두 준비되었다.”는 연락을 받았다. 乙은 甲에게 잔대금을 미리 지급할 것을 주선하자, 甲이 이를 승낙하여 乙과 함께 은행에 가서 A에게 임대차보증금 잔금으로 9,000만원을 지급했다. 이때 乙은 甲에게 특약한 전세권설정등기를 하는 것은 등기비용이 많이 드니 전입신고와 확정일자를 받으라고 권고하였고, 甲은 乙과 함께 동사무소에 가서 전입신고와 확정일자 취득을 마친 후 乙에게 중개수수료 30만원을 지급했다.

6. 그런데, A는 2010. 12. 21. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 甲 몰래 새마을금고를 근저당권자로 하여 채권최고액 1억 5,600만원의 근저당권설정등기를 마친 후 1억 2,000만원을 대출받았다. 이후 A가 대출금을 갚지 못하자 근저당권자는 2012. 1. 12. 임의경매를 신청하였다.

7. 甲은 2012. 8. 30. 임의경매절차에서 임대차보증금 중 4천만원을 배당받았다.

甲은 乙에게 손해배상을 청구할 수 있는가?

Ⅰ. 쟁점의 정리

1. 乙의 중개행위의 범주

2. 乙의 손해배상의무 존부

3. 손해발생일과 지연손해금 기산점

Ⅱ. 乙의 중개행위의 범주

1. 중개의 정의

중개란 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다(공인중개사법 제2조 제1호).

2. 중개행위의 판단기준

어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 공인중개사법 제30조 제1항의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다.

3. 乙의 중개행위의 범주

甲의 의뢰를 받은 중개업자인 乙은 임대차계약 체결 이후에도 甲의 잔금지급 및 전세권설정에 관여하면서 계약의 원만한 이행 및 甲의 임대차보증금반환채권 보전을 도모할 것이 예정되어 있었으므로 이러한 행위는 甲과 乙 사이의 중개계약 본지에 따른 중개행위에 포함된다.

Ⅲ. 乙의 손해배상의무 존부

(1) A는 계약금만 지급한 상태에서 아파트를 매수하였으므로 매매대금에서 甲로부터 받을 보증금과 특약한 근저당권 채권최고액 합계 1억 2,000만원을 제외한 나머지 7,000만원은 따로 마련하지 못하는 경우 아파트소유권취득이 어려운 상황이었는데, 乙은 계약 체결 과정에서 매매계약서를 확인하여 이 사정을 알고 있었음에도 아직 A 명의의 소유권이전등기가 마쳐지기도 전에 당초 정한 지급기일에 앞서 임대차보증금 잔금을 지급하도록 주선하였다.

(2) 乙은 A의 배신행위나 제3자의 선순위 권리취득을 확실히 방지할 수 있도록 A의 소유권이전등기와 甲의 전세권설정등기 신청을 같은 법무사에게 위임하도록 하는 등의 방법으로 임대차계약상 특약대로 소유권이전등기 후 바로 전세권설정등기가 이루어지도록 조치하지 아니하였고, 오히려 선순위 근저당권의 유무나 채권최고액을 확인할 수 없고 전입신고를 마친 다음날 비로소 대항력이 발생하여 임대차보증금 담보방법으로 상대적으로 불확실한 전입신고 및 확정일자 취득이라는 주택임대차보호법이 정한 임차인 보호조치를 취하도록 甲에게 권고하였다.

(3) 乙의 행위로 인해 A가 약정을 위반하여 채권최고액이 1억 5,600만원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 결과 甲은 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입었다. 따라서 乙의 행위는 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다(공인중개사법 제30조 제1항).

Ⅳ. 손해발생일과 지연손해금 기산점

1. 손해발생시점의 의미

(1) 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일은 불법행위 성립일임이 원칙이다.

(2) 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 손해발생시점이 기산일인데, 여기의 손해발생시점은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 즉 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때를 의미한다.

2. 소결

(1) 甲은 A와 사이에 임대차계약을 체결하고 아파트에서 계속 거주하다가 임의경매절차의 배당기일인 2012. 8. 30.임차인의 지위에서 임대차보증금 중 4천만원을 배당받았는데, 乙의 주의의무 위반으로 인한 甲의 손해는 배당기일에 배당표가 확정됨으로써 비로소 결과 발생이 현실화되었다. 

(2) 따라서 乙의 甲에 대한 손해배상채무의 지연손해금 기산일은 배당기일이다(원심은 A의 특약위반일 다음 날로 해석하여 소장부본송달일 다음 날을 기산점으로 하였다).

Ⅴ. 결론

(1) 乙의 중개행위에는 임대차계약체결, 甲의 잔금지급 및 전세권설정에 관여하는 행위까지 포함된다.

(2) 乙의 부주의한 중개행위로 인하여 A가 약정을 위반하여 선순위 근저당권설정등기를 마쳤고, 이로 인해 甲은 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입었다. 따라서 乙의 행위는 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다.

(3) 乙의 주의의무 위반으로 인한 甲의 손해발생일 및 지연손해금 기산일은 배당기일에 현실화되어 있으므로 乙의 甲에 대한 손해배상채무의 지연손해금 기산일은 배당기일이다.

(4) 따라서 甲은 乙에게 공인중개사법 제30조 제1항에 따른 손해배상을 청구할 수 있다.