사용사업주가
다음 각 호의
어느 하나에 해당하는 경우에는
해당 파견근로자를
직접
고용하여야 한다.

1. 근로자파견 대상 업무에
해당하지 아니하는 업무에서
파견근로자를 사용하는 경우

2. 파견불가업무에
파견근로자를 사용하는 경우

3. 2년을 초과하여
계속적으로
파견근로자를 사용하는 경우

4. 임시파견 또는 일시파견기간 조항을 위반하여
파견근로자를 사용하는 경우

5. 근로자파견의 역무를 제공받은 경우

- 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항 -

 

직접고용의무는
근로자파견을 업으로 하는 자가
주체가 되어 행하는
근로자파견의 경우에 적용된다.

‘근로자파견을 업으로 하는 자’란
반복·계속하여
영업으로
근로자파견행위를 하는 자를 말한다.

‘근로자파견을 업으로 하는 자’에 해당하는지 여부는
근로자파견행위의
반복·계속성, 영업성 등의 유무와
원고용주의 사업 목적과
근로계약 체결의 목적,
근로자파견의 목적과 규모, 횟수, 기간, 태양 등
여러 사정을 종합적으로 고려하여
사회통념에 따라
판단한다.

반복·계속성과 영업성은
특별한 사정이 없는 한
근로자파견행위를 한 자를 기준으로
판단한다.

전출은
외부인력이
사업조직에 투입된다는 점에서
파견법상 근로자파견과
외형상 유사하지만,
제도의 취지와 법률적 근거가 구분된다.

따라서,
전출에 따른 근로관계를
외형상 유사성만을 이유로
원소속 기업을 파견법상 파견사업주,
전출 후 기업을 파견법상 사용사업주의 관계로 파악하는 것은
타당하지 않다.


- 대법원 2022. 7. 14., 선고, 2019다299393 판결 -


[사안]

(1) SK텔레콤의 플랫폼사업 부문이 분할되어
SK플래닛이 설립되었다.

(2) SK텔레콤은
신규 사업을 진행하면서
SK플래닛으로부터
다수의 근로자를 전출받으면서,
SK플래닛에에게
전출 근로자의 인건비를 지급해왔다.
(3) 甲은
SK텔레콤에 입사후
SK플래닛으로 소속이 변경되어 근무중에
SK텔레콤의 신규사업에 전출되어
2년 넘게 근무하다가
SK플래닛에 복귀했다.

(4) 甲은
SK텔레콤을 상대로
파견법상 직접고용의무조항을 근거로
근로자지위확인청구의 소를 제기했다.

(5) 제1심은
SK플래닛의 전출행위는
사업적 파견이 아니므로
파견법 적용대상이 아니라고 판단했다.

(6) 항소심은
SK플래닛의 전출행위는
실질적으로 근로자파견에 해당하여
근로자파견을 업으로 한 것으로 판단했다.

[대법원 판결]

SK플래닛을
‘근로자파견을 업으로 하는 자’라고 할 수 없다.
근로자파견행위의 영업성과 관련하여
원고용주가
근로자파견으로 인한 대가나 수수료 등과 같은
경제적 이익을 취득했는지 여부가
중요한 요소이다.

SK플래닛은
SK텔레콤으로부터
근로자 전출과 관련한
별도의 대가나 수수료를 취득한 바 없다.

또한
SK플래닛의 사업 목적은
근로자파견과 무관하다.

SK텔레콤과 SK플래닛이 속한 기업집단의
사업상 필요와 인력 활용의 효율성 등을 고려한
기업집단 차원의 의사결정에 따라
甲이 전출된 것이다.

파견법상 직접고용의무 규정은
근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고
파견근로자의 고용안정을 도모하는 것에
입법 취지가 있는데,
甲이
근로자파견의 상용화, 장기화, 고용불안 등의 상황에
처해 있다고 할 수도 없다.

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【사건】2011헌바395 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제43조 제1호 등 위헌소원

【결정선고일】2013. 7. 25

【사건개요】

청구인은 소속 근로자들이 00타이어 주식회사 공장에서 타이어 포장공정 업무에 종사한 것이 00타이어 관리자의 지휘·명령 아래 제조업의 직접생산공정업무인 타이어 포장공정 업무에 종사한 것으로서 실질적으로는 제조업의 직접생산공정업무에 관하여 근로자파견사업을 하여 파견근로자보호등에관한법률위반죄를 범하였다는 이유로 기소되어 벌금형을 선고받고, 항소하여 항소심 계속 중 구 '파견근로자보호 등에 관한 법률' 제43조 제1호 및 '파견근로자보호 등에 관한 법률' 제43조 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자(광주고등법원 2011초기3), 2011. 12. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상】

○ 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정되고 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)

제43조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제5조 제4항, 제6조 제1항·제2항 또는 제7조 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자

○ 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것)
제43조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제5조 제5항, 제6조 제1항·제2항·제4항 또는 제7조 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자

 

Ⅰ. 쟁점의 정리

 

① 파견과 도급이 구별이 명확한지 여부

② 근로자파견사업 허용대상 범위 규정의 과잉입법 여부, 직업의 자유 침해 여부

 

Ⅱ. 파견과 도급과 구별

 

1. 법적 정의

 

(1) 근로자파견

'파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것'을 말한다.

 

(2) 도급

도급(都給)이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 낙성·유상·쌍무·불요식계약을 말한다(민법 제664조).

 

2. 형식적 구별

 

(1) 계약의 목적

ⓐ 파견은 노무제공이 계약의 목적이다.

ⓑ 도급은 일의 완성이 계약의 목적이다.

 

(2) 계약이행

ⓐ 파견은 사용사업주가 파견근로자에 대한 구체적인 업무상의 지휘·명령권을 행사할 수 있다.

ⓑ 도급은 도급인에게 지휘·감독권이 없다.

 

3. 실질적 구별

 

양자는 계약형식이나 명목과 무관하게 계약의 목적, 계약 이행에서 사용사업주의 지휘·명령권 보유 등을 종합적으로 고려하여 실질에 따라 근로자파견에 해당하는지 여부를 판단한다.

 

4. 죄형법정주의 위반 여부

 

'근로자파견'의 개념은 위와 법상 정의 조항 및 그 법적 성질, 법관의 보충적인 해석작용을 통하여 해석기준이 제시되고 있으므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.

 

Ⅲ. 근로자파견사업의 허용대상 범위 규정

 

1. 법률규정

 

파견법은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식, 기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무 등에 대해서 파견근로를 허용하고 있고, 그에 해당하지 않더라도 건설공사업무 등 일부 절대금지업무를 제외하고는 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에 일정기간 동안 파견근로를 허용하고 있는 등 상당히 광범위하게 근로자파견사업을 허용하고 있다(법 제5조 및 제6조). 

 

2. 제조업의 직접생산공정업무 및 건설공사업무 등에 파견금지의 취지

 

ⓐ 간접고용의 특성상 파견근로자는 직접고용의 경우에 비하여 신분 또는 임금에 있어 열악한 지위에 놓일 수 있는 위험이 있다.

ⓑ 제조업의 직접생산공정업무에 파견근로를 허용할 경우 제조업 전체가 간접고용형태의 근로자로 바뀜으로써 고용이 불안해지는 등 근로조건이 열악해질 가능성이 높다.

ⓒ 건설공사업무, 하역업무, 선원업무 등은 모두 유해하거나 위험한 성격의 업무로서 개별 사업장에서 파견근로자가 사용사업주의 지휘·명령에 따라야 하는 근로자파견의 특성상 파견업무로 부적절하므로 이들 업무를 근로자파견 허용대상에서 제외할 필요성은 충분히 인정된다.

 

3. 입법목적의 정당성

 

이 사건 법률조항들은 근로자파견사업의 허용대상 범위를 제한함으로써 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고, 궁극적으로 근로자의 직접고용을 증진하고 적정임금을 보장하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하다.

 

4. 수단의 적정성

 

근로자파견이 허용되는 업무를 정하고 이를 위반하는 사업주에게 형벌을 부과하는 것은 일응 적절한 수단이다.

 

5. 직업의 자유 침해 여부

 

금전적인 부담만을 부과하는 과태료나 이행강제금의 경우 위법을 통하여 얻을 수 있는 금전적 이익이 큰 경우 이를 납부하고서라도 위법한 근로자파견계약을 유지할 동기도 있을 수 있어 단순한 행정상의 제재수단만으로 입법목적달성하는 데에 충분하다고 단정하기 어렵다.  따라서 이 사건 법률조항들은 근로자파견을 행하려는 자들의 직업의 자유를 과도하게 제한하지 않는다.


【사건】2012헌바116 노동조합 및 노동관계조정법 제96조 제1항 제2호 등 위헌소원

【결정선고일】2013. 7. 25

【사건개요】

ⓐ 청구인은 운수산업 및 관련분야에 종사하는 노동자를 대상으로 하는 노동조합이다.

ⓑ 서울지방노동청 남부지청장은 청구인에 대하여 '노동조합 및 노동관계조정법' 제27조에 따라 청구인의 규약, 총회 및 대의원회 회의록 등을 보고할 것을 요구했으나 청구인이 불응하자 위 법 제96조 제1항 제2호에 따라 과태료를 부과하였다.

ⓒ 청구인은 과태료 부과처분에 대하여 이의를 제기하여 정식재판절차 계속 중 '노조법' 제96조 제1항 제2호, 제27조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 헌법소원심판을 청구하였다.

【심판대상】

 

1. 심판대상

 

노조법(1998. 2. 20. 법률 제5511호로 개정된 것)

제96조(과태료) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 500만 원 이하의 과태료에 처한다.

2. 제27조의 규정에 의한 보고를 하지 아니하거나 허위의 보고를 한 자


2. 관련조항

 

노조법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정된 것)

제27조(자료의 제출) 노동조합은 행정관청이 요구하는 경우에는 결산결과와 운영상황을 보고하여야 한다.

 

Ⅰ. 쟁점의 정리

 

이 사건 법률조항은 노동조합으로 하여금 행정관청이 요구하는 경우 결산결과와 운영상황을 보고하도록 하고 위반시 과태료에 처하도록 하고 있다.

이는 노동조합의 단결권, 그 중에서도 노동조합의 자주적인 운영에 대한 자유를 제한하므로, 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 노동조합의 단결권을 침해하는지 여부가 쟁점이다.

 

Ⅱ. 목적의 정당성

 

노동조합의 재정 집행과 운영에 있어서의 적법성, 민주성 등을 확보하기 위해서는 조합자치 또는 규약자치에만 의존할 수는 없고 행정관청의 감독이 보충적으로 요구된다.

이 사건 법률조항은 노동조합의 재정 집행과 운영의 적법성, 투명성, 공정성, 민주성 등을 보장하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하다.

 

Ⅲ. 수단의 적절성

 

정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

 

Ⅳ. 피해의 최소성

 

노동조합의 재정 집행과 운영에 있어서의 적법성, 민주성 등을 확보하기 위해 마련된 이 사건 법률조항 이외의 수단들은 각기 일정한 한계를 갖는다.

실제 운용현황을 볼 때 행정관청에 의하여 자의적이거나 과도하게 남용되고 있다고 보기는 어렵다.

노동조합의 내부 운영에 대한 행정관청의 개입과 그로 인한 노동조합의 운영의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있으므로 피해최소성 또한 인정된다.

 

Ⅴ. 법익균형성

 

이 사건 법률조항이 달성하려는 노동조합 운영의 적법성, 민주성 등의 공익은 중대한 반면 이로 인해 제한되는 노동조합의 운영의 자유는 그다지 크지 아니하므로, 법익균형성 또한 인정된다.


Ⅵ. 결론

 

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 노동조합의 단결권을 침해하지 않는다. 

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