부제소합의를 이유로 한 소각하판결 요건

대법원 2013.11.28. 선고 2011다80449 판결 【낙찰자지위확인등】

 

【사안】

 

1. 乙(사모2구역주택재개발조합)은 2010년 건축설계업체 선정을 위한 입찰을 공고했다.
2. 甲(신평엔지니어링종합건축사사무소)은 A(선엔지니어링종합건축사사무소)와 함께 컨소시엄을 구성하여 입찰하기로 하고, 乙의 지침서에 따라 ‘건축설계업체로 선정되기 전이나 후에도 조합에서 자격상실 또는 선정을 무효로 하더라도 결정에 대해 민·형사상 일체의 이의를 제기치 않고 따를 것을 약속한다’는 내용의 이행각서를 제출했다.
3. 이후 입찰에 참가한 丙(정림건축종합건축사사무소)는 조합원들에게 홍보전단을 우편으로 발송했는데, 전단의 내용 중에는 甲이 설계업체로 선정될 경우 설계품질 저하 등으로 조합원들에게 피해가 발생할 수 있다는 내용이 포함돼 있었다.
4. 乙이 丙을 낙찰자로 선정하자 甲은 “丙이 비방홍보를 한 것은 입찰지침을 위반한 것으로 낙찰은 무효”라며 주장하며, 단독으로 乙을 상대로 낙찰자선정무효확인의 소를 제기했다.
5. 甲과 乙은 이행각서의 효력과 범위에 관해서는 별도로 다투지 않는데, 원심은 甲이 제출한 이행각서가 부제소합의에 해당한다고 보아 甲과 乙에게 별도의 진술기회를 주지 않고 직권으로 소를 부적법각하 판결하였다.

 

 

【쟁점】

 

1. 甲과 A가 결성한 컨소시엄의 법적 성질
2. 甲 단독으로 제기한 소의 적법성 여부
3. 부제소합의에 위배된 소의 적법 여부가 직권조사사항인지
4. 원심의 소각하판결이 적법한지 여부

 

 

【사안의 해결】

 

1. 입찰 공동수급체의 법적 성질

 

입찰에 참가하기 위하여 구성한 컨소시엄은 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당한다

 

2. 甲 단독으로 제기한 소의 적법성 여부

 

(1) 고유필수적 공동소송에 해당하는지 여부

 

(가) 합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위다.

(나) 합유재산의 보존행위는 각 합유자 단독으로 할 수 있다. 이는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다.

 

(2) 甲의 소송행위의 법적 성질

민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다.

 

(3) 소결

따라서 甲의 소송행위는 합유재산의 보존행위에 해당하므로 적법하다.

 

3. 부제소합의에 위배된 소의 적법 여부가 직권조사사항인지

 

(1) 부제소 합의에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다.

 

(2) 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다.

 

4. 원심의 소각하판결이 적법한지 여부

 

당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리해야 한다. 이러한 조치없이 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반한 것이다.

 

5. 결론

 

(1) 甲이 단독으로 제기한 이 사건 소는 합유자의 보존행위로서 적법하다.

(2) 甲이 제출한 이행각서가 부제소합의에 해당하는지에 관하여 법원은 직권조사할 수 있으나, 소의 적법여부 판단에 앞서 그 내용과 효력 및 범위에 관하여 당사자에게 석명할 의무가 있다.

(3) 따라서 이행각서에 관하여 당사자간에 쟁점이 되지 않은 상황에서 이에 관하여 아무런 석명조치 없이 소를 부적법각하한 것은 석명의무 위반이다.