환송후원심에서의 교환적 변경

대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다31706 판결【양수금】[공2013상, 550] 

【사안정리】

1. 환송 전 원심은 甲의 예비적 청구인 부당이득반환청구를 일부인용했는데, 乙만 상고했다.

2. 상고심에서는 乙 패소부분을 파기환송했다.

3. 甲은 파기환송 원심에서 예비적 청구의 청구원인과 청구금액이 동일한 '파산채권확정의 소'로 청구를 교환적으로 변경했다.

Ⅰ. 쟁점의 정리

甲의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 乙만 상고하여 상고심에서 乙 패소부분을 파기환송한 경우,

① 환송 전 원심판결 중 甲 패소부분에 대하여 환송 후 원심이 심리할 수 있는가?

② 甲이 환송 후 원심에서 소를 교환적으로 변경한 경우, 항소심의 심판대상은?

Ⅱ. 쟁점 1. - 환송후 원심의 심리범위

(1) 甲의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 乙만 상고하여 상고심에서 원심판결 중 乙 패소부분을 파기환송했다면 상고심에서의 심리대상은 乙 패소부분에 국한된다.

(2) 환송 후 원심의 심판 범위는 환송 전 원심에서 乙가 패소한 부분에 한정되는 것이 원칙이고, 환송 전 원심판결 중 甲 패소부분은 확정된 것이므로 환송 후 원심은 이에 대하여 심리할 수 없다. 

Ⅲ. 쟁점 2. - 환송 후 원심에서의 소의 교환적 변경과 심판대상

(1) 환송 후 원심의 소송절차는 환송 전 항소심의 속행이므로 당사자는 원칙적으로 새로운 사실과 증거를 제출할 수 있음은 물론, 소의 변경, 부대항소의 제기뿐만 아니라 청구의 확장 등 그 심급에서 허용되는 모든 소송행위를 할 수 있다.

(2) 이때 소를 교환적으로 변경하면, 제1심판결은 소취하로 실효되고 항소심의 심판대상은 교환된 청구에 대한 새로운 소송으로 바뀌어 항소심은 사실상 제1심으로 재판하는 것이 된다. 

Ⅳ. 사안의 해결

① 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 甲 패소로 확정되었다.

② 원심에서 교환적으로 변경된 예비적 청구는 전체가 원심의 심판대상이 된다.

③ 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 甲 패소로 확정되었으므로 이와 실질적으로 동일한 소송물인 파산채권확정청구에 대하여도 다른 판단을 할 수 없다.