본안에 대한
종국판결이 있은 뒤에
소를 취하한 사람은
같은 소를
제기하지 못한다.

- 민사소송법 제267조(소취하의 효과) 2항

 

재소금지조항은
소취하로인해
그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고
다시 동일한 분쟁을 문제 삼아
소송제도를 남용하는
부당한 사태를 방지할 목적에서
나온 제재적 취지의 규정이다.

소송상 방어방법으로서의 상계항변은
수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하는
일종의 예비적 항변으로서
상대방의 동의 없이도 철회할 수 있고,
그 경우
법원은
처분권주의의 원칙상
이에 대하여 심판할 수 없다.
따라서 
선행소송의 제1심에서
상계항변을 제출하여
제1심판결로
본안에 관한 판단을 받았다가
항소심에서
상계항변을 철회했어도
재소금지 원칙이 적용되지 않는다.
따라서,
그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을
별도로 제기할 수 있다.

- 대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결 -

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① 소송목적이  
공동소송인 모두에게  
합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에  
공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는  
모두의 이익을 위하여서만  
효력을 가진다.  
② 제1항의 공동소송에서  
공동소송인 가운데 한 사람에 대한  
상대방의 소송행위는  
공동소송인 모두에게  
효력이 미친다.  
③ 제1항의 공동소송에서  
공동소송인 가운데 한 사람에게  
소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우  
그 중단 또는 중지는  
모두에게  
효력이 미친다.  
- 민사소송법 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)
----------
① 소송목적의 전부나 일부가  
자기의 권리라고 주장하거나,  
소송결과에 따라  
권리가 침해된다고 주장하는  
제3자는  
당사자의 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여  
당사자로서  
소송에 참가할 수 있다.  
② 제1항의 경우에는  
제67조 및 제72조의 규정을 준용한다.  
- 민사소송법 제79조(독립당사자참가)


피고와 독립당사자참가인 사이의 소송에서

본안판결을 할 때에는

세 당사자를 판결의 명의인으로 하는

하나의 종국판결을 선고하여

세 당사자들 사이에서

합일확정적인 결론을 내려야 한다.


본안판결에 대하여

일방이 항소한 경우에는

제1심판결 전체의 확정이 차단되고

사건 전부에 관하여

이심의 효력이 생긴다.


이 경우 항소심의 심판대상은

실제 항소를 제기한 자의

항소취지에 나타난 불복범위에 한정하되

세 당사자 사이의 결론의 합일확정 필요성을 고려하여

그 심판 범위를 판단한다.


따라서, 세 당사자 사이의 결론의

합일확정의 필요성 한도에서

항소 또는 부대항소를 제기하지 않은 당사자에게

결과적으로

제1심판결보다 유리한 내용으로

판결이 변경될 수도 있으나,


그러나

항소 또는 부대항소를 제기한 적이 없는 당사자의 청구에 대한

제1심판결을 취소하거나 변경할 필요가 없다면,

항소 또는 부대항소를 제기한 적이 없는 당사자의 청구가

항소심의 심판대상이 되어

항소심이 그 청구에 관하여 심리·판단하더라도

그 청구에 대한 당부를

판결 주문에서 선고할 필요는 없다.


항소 또는 부대항소를 제기하지 않은 당사자의 청구에 관하여

항소심에서 판결 주문이 선고되지 않고

독립당사자참가소송이 확정된다면,

취소되거나 변경되지 않은 제1심판결의 주문에 대하여

기판력이 발생한다.


- 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020다231928 판결 -



[사안]


(1) 甲과 乙은

2015년

丙과

X토지에 관한 매매계약을 체결하고

丙에게 계약금 1억원을 지급했다.


(2) 乙은

丙을 상대로

매매계약의 무효를 주장하며

계약금 1억원을 반환하라는

부당이득반환청구의 소(A소송)를 제기했다.


(3) A소송에 대하여

甲은

자신이 매매계약의 단독매수인임을 주장하면서

丙을 상대로

계약금 1억원에 대한 부당이득반환을 구하는 독립당사자참가를 했다(B소송).


(4) B소송의 제1심법원은

‘甲과 乙이 공동으로 토지를 매수했고,

매매계약은 무효가 아니다’

라는 이유로

甲과 乙의 청구를 모두 기각했다.


(5) 제1심판결에 대하여

乙은 항소했고,

甲은 항소하지 않았다.


(6) 항소심에서

乙은

甲과 乙이 공동매수인이라는 제1심판결 내용을 반영하여,

청구취지를 5,000만원으로 감축했다.


(7) B소송의 항소심법원은

甲의 청구에 대해서는

항소심의 심판 범위가 아니라는 이유로

판단을 하지 않고,

乙의 청구에 대해서는

‘매매계약이 무효이므로,

丙은

부당이득반환채권을 준공유하는 乙에게

5,000만원을 반환하라’는 내용으로

제1심판결 중

乙의 패소 부분을 취소하고,

乙의 감축된 청구를

전부인용하는 판결을

선고했다.


(8) 항소심판결에 대하여

丙은 상고하였으나,

대법원은 상고기각판결을 선고했다.


(9) 그 후

甲은

丙을 상대로

계약금의 절반인 5,000만원의 부당이득반환청구의 소를 제기했다(C소송).


[대법원 판결]


(1) 甲이

제1심판결에 항소하지 않았어도

甲의 5,000만원 청구 부분은

항소심의 심판대상이다.


(2) 항소심이

乙의 청구를 인용해도

甲의 청구는

제1심에서 기각되었으므로,

판결 결론이 모순되지 않는다.


(3) 이런 경우

항소심은

제1심판결을 취소하거나 변경하여

甲의 5,000만원 청구 부분에 대한 주문을

선고할 필요가 없고,

甲의 부당이득반환청구를 기각한 제1심판결은

B사건의 확정에 따라

기판력이 발생한다.


(4) B소송과

C소송에서의

甲의 부당이득반환청구는

소송물이 같다.


(5) 甲이 주장하는 내용은

B소송의 변론종결 전에 주장할 수 있었던

공격방어방법에 불과하다.


(6) 따라서

甲의 C소송은

B소송 확정판결의 기판력에

저촉된다.


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근무장소 외의 송달할 장소에서  
송달받을 사람을 만나지 못한 때에는  
그 사무원, 피용자 또는 동거인으로서  
사리를 분별할 지능이 있는 사람에게  
서류를 교부할 수 있다.  

- 민사소송법 제186조(보충송달ㆍ유치송달) 제1항


보충송달에서
‘동거인’은
송달을 받을 사람과
사실상 동일한 세대에 속하여
생활을 같이하는 사람이면
충분하다.

- 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019다244980 판결 -

[사안]

제1심법원은
피고 甲의 주민등록지로
소장 부본을 송달했는데,
甲의 매형이라 주장하는 A가
甲의 동거인으로서
소장 부본을 수령했다.

이후로도
A는
甲의 주민등록지에서
甲의 동거인으로서
원심판결 정본을 수령하는 등
같은 장소에서
20여 차례에 걸쳐
법원이 송달한 각종 서류와 서증을
수령했다.

간혹
甲의 주민등록지로 송달한
각종 서류와 서증이
송달불능되기도 했으나,
송달불능사유는 모두 폐문부재이고,
수취불명 기타의 사유로
송달불능인 경우는 없었다.

甲은
항소심 판결 확정 후에야
항소심판결 선고 사실을 알게 되었고,
그 다음 날에
누나를 통해
원심판결 정본을 전달받았다는 이유로
추완상고를 했다.

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대법원 2019. 10. 23. 선고, 2012다46170 전원합의체 판결

 

[사안]

 

(1) 甲은 乙을 상대로 10억원의 정산금지급청구의 소를 제기했다.

(2) 1심 소송 중에 丙이 정산금채권 중 8억원에 대해 전부명령을 받아 승계참가를 했다.

(3) 甲은 丙의 승계를 인정했지만 승계된 부분을 취하하지 않았다.

(4) 1심 법원은 정산금을 4억원으로 인정하여 이 채권이 모두 丙에게 이전되었음을 이유로 甲의 청구는 기각하고, 丙의 청구 중 4억원을 인용했다.

(5) 丙과 乙만 항소를 제기하여 2심 계속 중 乙이 전부명령이 압류 경합으로 무효라고 다투었고, 甲이 부대항소를 제기했다.

(6) 2심은 甲의 부대항소를 받아들여 甲의 청구를 일부 인용하고 丙의 청구를 기각했다.

(7) 乙은 甲이 1심에서 패소한 뒤 불복하지 않아 甲에 대한 판결은 분리확정되었으므로, 甲이 제기한 부대항소는 부적법하다고 주장했다.

 

[대법원판결]

 

(1) 승계부분에 관하여 甲과 丙은 필수적 공동소송관계가 된다. [종전 판례는 통상공동소송관계로 해석]

(2) 1심판결에 丙과 乙만 항소했어도 甲 청구 부분을 포함한 1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다.

(3) 따라서 甲의 부대항소는 적법하다. 

 


 

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대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결



1. 사안의 개요


(가) 원고는 ‘조선생명보험’을 흡수합병한 후 파산한 ‘현대생명보험’의 파산관재인이고, 피고는 ‘조선생명보험’의 감사였다.


(나) 원고는 감사 재직 시절 피고의 부실감사를 이유로 피고에 대하여 “① 본사 사옥 취득업무와 관련된 손해배상청구 59억원, ② 주식회사 영남일보에 대한 신용대출과 관련된 손해배상청구 4억원, ③ 개발신탁 등 매매와 관련된 손해배상청구 24억원, ④ 부동산 임차업무와 관련된 손해배상청구 7억원”을 선택적 청구로 병합하여 총 손해액 중 5억원을 청구하는 소를 제기했다.


2. 제1심법원


(가) ①의 손해배상청구만 심리·판단하여 원고가 구하는 일부 청구금액을 인용하고, 나머지 청구에 대한 판단은 생략했다. 


(나) 이 판결에 대하여 피고만 항소했다.


3. 항소심


(가) 원고에게 손해배상 각 청구원인별로 일부 청구하는 금액을 특정하도록 촉구했다.


(나) 원고는 5억원의 청구가 본사 사옥 취득업무와 관련된 ①의 손해배상청구에 기한 것으로 청구취지를 정리하면서, 만일 이 청구가 배척된다면 제1심에서 주장한 나머지 ② 내지 ④ 청구도 심리하여 인용하여 줄 것을 부가적으로 청구했다.


(다) 항소심은 원고의 부가적 청구는 불명확한 일부 청구라는 이유로 ② 내지 ④ 청구를 심판대상에서 제외하고, 제1심 판결을 모두 취소하면서 원고의 청구를 기각했다.


(라) 이에 대하 원고가 상고했다.


4. 대법원


(1) 원고의 각 청구원인은 상호 논리적 관련성이 없어 선택적으로 병합할 수 없는 성질의 청구이다. 따라서 제1심법원은 잘못된 청구병합관계를 보정하는 조치를 취했어야 했다.


(2) ①의 손해배상청구만 항소심으로 이심되어 항소심의 심판범위가 된다.


(3) 항소심에서의 원고의 청구원인변경은 결국 항소심 심판대상인 본사 사옥 취득업무와 관련된 손해배상청구에 ② 내지 ④ 청구를 예비적 청구로 부가하는 취지이다. 그러나 ② 내지 ④ 청구는 본사 사옥 취득업무와 관련된 손해배상청구와 논리적으로 관련성이 없어 예비적 병합할 수 없는 청구이므로 이와 같은 청구원인변경은 허용될 수 없다. 항소심 판결 타당.


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A tax filing and Unjust Enrichment lawsuit



Supreme Court Decision 98Da47184 delivered on February 25, 2000

 

 

1. Summing-up

 

ⓐ The plaintiff(the Korea Broadcasting System) filed the value-added tax amount by deducting the input tax amount for the commercial broadcasting by calculating the proportionate ratio of the revenue from the advertising fees to the aggregate revenue (i.e., the aggregate sum of the revenue from advertising fees and receiving fees, etc.), without dividing and confirming the portion associated with the advertising business.

ⓑ The plaintiff paid the value-added tax examined in this case without any reservation until it was indicated during the National Assembly's annual inspection for the year 1993 that the payment of the corporate tax was improper which led to the filing of this suit.

 

2. Judgment of Supreme Court

 

ⓐ In the type of taxes paid by reporting and filing by the taxpayer such as the value-added tax, the tax obligation is formatively confirmed by the act of the taxpayer reporting and filing its own tax base and the tax amount, and the payment of the tax amount is deemed to be a performance of the tax obligation formatively confirmed by such reporting.

ⓑ The national or municipal governments retain the tax amount paid based on the tax claim confirmed by the above procedure.

ⓒ Therefore, unless the tax filing of the taxpayer is null and void due to a material and clear defect, it cannot be forthwith deemed as unjust enrichment.

ⓓ In considering whether a tax filing is null and void due to a material and clear defect, a reasonable judgment must be made upon teleological review of the purpose, significance and function of the regulation under which the tax filing has been made and the available remedies for the defective tax filing as well as a case-by-case consideration of the circumstances leading to the tax filing.

ⓔ The plaintiff did not distinguish the profit-making business and other businesses in its accounting.

ⓕ The plaintiff's filing of the value-added tax amount is illegal.

ⓖ However, it is an open question of the construction of law whether the first sentence of Paragraph 1 of Article 61 of the former Enforcement Decree to the Value-Added Tax Act can be applied by analogy to the case where the taxable and non-taxable businesses are concurrently conducted.

ⓗ It is difficult to regard the above defect as overtly clear.

ⓘ Therefore, the tax filing at issue in this case was not null and void per se.

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A legitimate interest in an action for nullification


1. 무효확인청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 불과하다.

A claim for nullification is no more than a claim for affirmation of a legal relationship in the past.


2. 그러나, 과거의 법률관계일지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정된다면, 그 법률관계의 확인소송은 즉시확정의 이익이 있다.

Meanwhile, even as to a legal relationship that existed in the past, a legal interest in an action for immediate confirmation of such legal relationship should be considered to exist if it can be recognized that such relationship has an effect on the current rights or legal status, and that obtaining a judgment for confirmation of such legal relationship is deemed a valid and appropriate means of eliminating the risks or insecurities in relation to the current rights or legal status.


3. 이렇게 보는 것이 확인소송의 분쟁해결 기능과 분쟁예방 기능에도 합치하는 것이다.

This view would be consistent with the dispute resolution and prevention functions of an action for confirmation.

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1. 법원조직법 제7조 제1항에 의하면 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 이를 행한다.

Under Article 7, Paragraph 1 of the Court Organization Act, the deciding authority of the Supreme Court is to be exercised by a panel composed of no less than two-thirds of all Justices.


2. 다만, 같은 항 각 호의 경우에 해당하는 경우가 아니면 대법관 3인 이상으로 구성된 부에서 사건을 먼저 심리하여 의견이 일치된 경우에 한하여 그 부에서 심판할 수 있도록 하고 있다.

However, the case may be decided upon by a panel composed of three or more Justices, provided that the case is examined in advance by such panel and there is a unanimous opinion unless the case falls under one of the items of that Paragraph.


3. 같은 항 제3호는 '종전에 대법원에서 판시한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우'를 규정하고 있다.

Item 3 of that Paragraph provides for the case where a need to change the opinion expressed in a previous Supreme Court decision, on the application and interpretation of the Constitution, Acts, administrative decrees, is recognized.


4. 따라서, 재심대상판결에서 판시한 법률 등의 해석적용에 관한 의견이 그 전에 선고된 대법원 판결에서 판시한 의견을 변경하는 것임에도 대법관 전원의 3분의 2에 미달하는 대법관만으로 구성된 부에서 그 재심대상판결을 심판했다면 이는 민사소송법 제451조 제1항 제1호의 '법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때'의 재심사유에 해당된다. 

Accordingly, where the Supreme Court decision for review has been rendered by a panel comprised of less than two-thirds of all Justices, even though the opinion on interpretation and application of statutes as expressed in the decision for review changes the opinion expressed in a Supreme Court decision rendered previously, there is cause for review of the decision as a case where the adjudicating tribunal has not been constituted in conformity with law under Article 451, Paragraph 1, Item 1 of the Civil Procedure Act.

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Successor's Intervention in the court below


1심에서 승소한 원고가 항소심에서 적법하게 탈퇴한 경우, 항소심법원은 제1심판결을 변경하여 승계참가인의 청구에 대해 판단을 해야 한다.

In such case of the plaintiff's lawful withdrawal, the court below should have rendered a judgment as to the successor's claims by altering the judgment of the court of first instance.



<Case>

 

[Case 1] 2000Da63639


1. 사건의 개요 Summing-up


A는 1999. 7. 9. 손해배상청구권을 B에게 양도하고 항소심 소송 계속중인 2000. 3. 23. C에게 채권양도의 통지를 한 다음 B가 승계참가신청을 하자 탈퇴했다.

'A' withdrew from the lawsuit upon B's filing of a motion after 'B' transferred the right to claim damages in this case to the successor on July 9, 1999, and notified 'C' of A's rights on March 23, 2000 while the trial was pending in the court below.


2. 원심 판결 Judgment of the court below


항소심법원은 제1심판결을 유지하여 C의 항소를 기각하는 판결을 선고했다.

By dismissing simply the defendant's appeals and maintaining the judgment of the court of first instance accepting the plaintiff's claims.

 

3. Judgment of Supreme Court

 

ⓐ 원심판결을 파기하고, 원심이 확정한 사실관계에 의하여 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판한다.

The judgment of the court below shall be reversed, and this Court shall render a new judgment ex officio since the facts adopted by the court below are sufficient for this purpose. 

ⓑ C는 B에게 금원을 지급하고, B의 나머지 청구는 이유없으므로 제1심판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 한다.

'C' shall make payment to 'B', and B's remaining claims are without merit, and thus the judgment of the court of first instance shall be altered as to the Disposition No.1.

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대법원 2013. 3. 28, 선고 2011다3329 판결【물품대금 등】

 

 

【사안의 정리】

 

1. 甲(장산아이티)은 2006년 6월 乙(나우스넷)과 무안국제공항 접근관제레이더 신설공사에 사용될 장비를 공급하고 시설운영을 공동으로 하기로 하는 내용의 계약을 체결했다.

2. 乙은 2008년 6월 甲과 체결한 계약 내용 중 레이더 시설공사로 인한 손해 중 절반을 甲이 부담하기로 한 내용을 근거로 7억여원을 청구하는 소송을 제기했다.

3. 甲은 소송 도중 乙로부터 1억5000만원의 물품대금을 지급받지 못했다는 상계항변을 했는데, 이후 조정에 회부되어 甲의 상계주장에 대해서는 아무런 언급없이 “甲은 乙에게 3억3000만원을 지급한다”는 내용의 조정이 성립되어 소가 종결되었다.

4. 이후 甲은 “상계주장이 조정에 포함되지 않았다”며 乙을 상대로 물품대금지급청구의 소를 제기했다.

5. 원심은 “상계의 의사표시는 상대방 있는 단독행위이므로 상대방에게 도달함으로써 바로 효력이 생기는 것이므로 甲의 미지급대금 채권의 소멸 여부는 조정조항의 효력범위에 의해 결정될 성질의 것이 아니다”는 이유로 갑의 청구를 기각했다. 원심의 판결은 정당한가?

 

 

Ⅰ. 쟁점의 정리

 

소송상 방어방법으로서 상계항변이 있었으나 소송절차 진행 중 조정이 성립되어 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 않은 경우, 상계항변의 사법상 효과가 발생하는지 여부

 

Ⅱ. 조정의 대상과 소송물

 

1. 조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다.

 

2. 소송진행 중 조정이 성립한 경우 소송물 이외의 권리관계에도 조정의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 한다.

 

Ⅲ. 상계항변과 상계항변의 사법상 효과

 

1. 상계항변의 의의

 

상계항변은 소송상 방어방법으로서 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변이다.

 

2. 상계항변후 조정이 성립된 경우 상계항변의 효과

 

당사자가 소송상 상계항변으로 달성하려는 목적, 상호양해에 의한 자주적 분쟁해결수단인 조정의 성격 등에 비추어 볼 때, 당해 소송절차 진행 중 당사자 사이에 조정이 성립되어 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다.

 

Ⅳ. 사안의 해결

 

1. 甲이 乙의 甲에 대한 손해배상청구가 인용될 것에 대비하여 미지급대금 채권을 자동채권으로 하는 예비적 상계항변을 하였으나 소송절차 진행 중에 甲와 乙 사이에 조정이 성립되어 수동채권인 乙의 청구채권에 대한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 아니한 이상 甲의  상계항변은 사법상 효과도 발생하지 않았다.

 

2. 甲의 미지급대금채권은 관련소송의 소송물이 아니었을 뿐만 아니라 조정조서의 조정조항에 특정되거나 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재되지 아니하였으므로 조정조서의 효력은 미지급대금 채권에 미치치 않는다.

 

3. 따라서 원심의 판결은 부당하다.

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대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다31706 판결【양수금】[공2013상, 550] 



【사안정리】


1. 환송 전 원심은 甲의 예비적 청구인 부당이득반환청구를 일부인용했는데, 乙만 상고했다.

2. 상고심에서는 乙 패소부분을 파기환송했다.

3. 甲은 파기환송 원심에서 예비적 청구의 청구원인과 청구금액이 동일한 '파산채권확정의 소'로 청구를 교환적으로 변경했다.



Ⅰ. 쟁점의 정리


甲의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 乙만 상고하여 상고심에서 乙 패소부분을 파기환송한 경우,

① 환송 전 원심판결 중 甲 패소부분에 대하여 환송 후 원심이 심리할 수 있는가?

② 甲이 환송 후 원심에서 소를 교환적으로 변경한 경우, 항소심의 심판대상은?


Ⅱ. 쟁점 1. - 환송후 원심의 심리범위


(1) 甲의 청구가 일부 인용된 환송 전 원심판결에 대하여 乙만 상고하여 상고심에서 원심판결 중 乙 패소부분을 파기환송했다면 상고심에서의 심리대상은 乙 패소부분에 국한된다.


(2) 환송 후 원심의 심판 범위는 환송 전 원심에서 乙가 패소한 부분에 한정되는 것이 원칙이고, 환송 전 원심판결 중 甲 패소부분은 확정된 것이므로 환송 후 원심은 이에 대하여 심리할 수 없다. 


Ⅲ. 쟁점 2. - 환송 후 원심에서의 소의 교환적 변경과 심판대상


(1) 환송 후 원심의 소송절차는 환송 전 항소심의 속행이므로 당사자는 원칙적으로 새로운 사실과 증거를 제출할 수 있음은 물론, 소의 변경, 부대항소의 제기뿐만 아니라 청구의 확장 등 그 심급에서 허용되는 모든 소송행위를 할 수 있다.


(2) 이때 소를 교환적으로 변경하면, 제1심판결은 소취하로 실효되고 항소심의 심판대상은 교환된 청구에 대한 새로운 소송으로 바뀌어 항소심은 사실상 제1심으로 재판하는 것이 된다. 


Ⅳ. 사안의 해결


① 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 甲 패소로 확정되었다.

② 원심에서 교환적으로 변경된 예비적 청구는 전체가 원심의 심판대상이 된다.

③ 환송 전 원심판결의 예비적 청구 중 일부 인용한 금액을 초과하는 부분은 甲 패소로 확정되었으므로 이와 실질적으로 동일한 소송물인 파산채권확정청구에 대하여도 다른 판단을 할 수 없다.

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